Nel presente testo affrontiamo il tema della tutela del subappaltore e la tutela nel vecchio come nel nuovo codice gli appalti in caso di mancato pagamento da parte dell'appaltatore.
Esiste poi il caso non raro che il subappaltatore chieda la liquidazione delle proprie spettanze in pendenza della procedura di concordato in cui é incorsa l'impresa appaltatrice.
Come si rende compatibile la tutela del subappaltatore con la procedura concordatoria dell'appaltatore?
Cosa prevede il nuovo codice degli appalti in relazione alla tutela del subappaltatore?
Per rispondere a tali quesiti precisiamo sin da subito che la tutela del subappaltatore prima prevista nell'articolo 105 del codice uscente oggi é prevista nell'articolo 119 d.lgs 36/23.
Vediamo quindi l'applicazione pratica con le parole della giurisprudenza della tutela del subappaltatore.
Ritiene il tribunale di Roma del 2022 che la tutela apprestata al subappaltatore dall'art. 105, comma 13, del d.lgs. 50/2016, a mente del quale:
“La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa ; in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente”
si inquadra nella fattispecie nella delegazione di pagamento ex lege disciplinata dall'art. 1269 c.c. , anche a seguito della previsione introdotta dal citato art. 105 d.lgs. n. 50/2016, (oggi art 119 nuovo codice degli appalti) ritenendosi che tra appaltante e subappaltatore si instauri esclusivamente una delegazione di pagamento ex lege, sullo schema previsto dall'art. 1269 c.c., ossia senza necessità di una espressa delegazione (cfr Trib Bolzano, sent. n. 908/2019; Trib Bologna, sent. n. 2222/21), che, secondo la chiara distinzione espressa dalla Suprema Corte (cfr Cass. n. 676/2020) differisce dalla delegatio promittendi ex art. 1268 c.c., per effetto della quale
“…il delegato è direttamente obbligato verso il delegatario e questi può agire direttamente verso il delegato, mentre nella "delegatio solvendi" ex art. 1269 c.c. è esclusa l'azione diretta del delegatario verso il delegato”.
Precisa la Corte che
“la delegazione di debito ha funzione creditoria (delegatio promittendi), aggiungendo un nuovo debitore con posizione di obbligato principale accanto al debitore originario sì da rafforzare la posizione del creditore delegatario, mentre la delegazione di pagamento ha funzione solutoria (delegatio solvendi), prevedendo che l'obbligazione sia adempiuta da un terzo anziché dal debitore, senza per ciò solo aumentare gli obbligati verso il creditore delegatario (Cass. 12 marzo 1973 n.676)”.
Inquadrato l'obbligo di pagamento posto dall'art. 105 nell'ambito della delegazione di pagamento ex art. 1269 c.c., deriva
che la committente non si aggiunge al debitore principale con un'obbligazione autonoma, ma il suo intervento è previsto solo in funzione solutoria.
Subappalto e Concordato
Con riguardo al rapporto tra l'ammissione al concordato preventivo dell'appaltatrice e la speciale tutela di cui all'art. 105 del codice degli appalti,
si ritiene che il pagamento da parte del delegato al delegatario inciderebbe sui principi fondanti la procedura concorsuale, violandone il fondamento: ed infatti, come condivisibilmente motivato da una recente sentenza della Corte di Appello di Milano
“applicare l'art. 105 d.lgs. n. 50/2017 a casi come quello in esame, in cui il diritto di credito è sorto e divenuto esigibile prima del deposito della domanda di concordato, significherebbe mettere in discussione l'intero sistema della concorsualità, in quanto verrebbe aperta la strada ad imprevedibili iniziative dei singoli creditori dell'appaltatore, in grado di minare i presupposti di carattere economico e finanziario su cui la proposta di ristrutturazione - presentata in sede di concordatoè fondata.
Una soddisfazione extra-concorsuale del fornitore, sia essa diretta o indiretta, si trasformerebbe inevitabilmente in un trattamento preferenziale del suo credito.
Il pagamento della stazione appaltante eseguito a beneficio diretto del fornitore dopo la domanda di ammissione al concordato preventivo dell'appaltatore violerebbe infatti irrimediabilmente la par condicio creditorum: a fortiori se si tratta di crediti anteriori rispetto al momento in cui si è aperta la procedura concorsuale. Trib Roma 18327/22
Prima di chiudere é opportuno ricordare che il subappaltatore é tutelato nel nuovo codice degli appalti dall'art 119 d.lgs 36/2023 che ha ereditato quanto previsto dall'art 105 del d.lgs 50/2016 uscente a mente del quale
La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di sub-contratti non costituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore;c) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.
Avv Aldo Lucarelli
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