socio di piu' farmacie, il socio unico di piu' farmacie e la pluri proprietà di farmacie
Che differenza c'è tra la pluri partecipazione in diverse società di Farmacia e lo svolgimento delle attività nelle Farmacie?
E' possibile avere la proprietà di piu' farmacie?
Il quesito nasce da alcune segnalazioni a cui rispondiamo precisando che
Possono essere titolare di farmacie le persone fisiche e le società di capitali (L. 124/2017).
I modelli societari prescelti sono quelli tipici del diritto civile, i piu noti ed usati sono la SNC (società in nome collettivo caratterizzata dalla presenza di due amministratori soci) e SaS (caratterizzata per la duplicità di soci persone fisiche, Accomandati ed Accomandatari) per le società di persone, e SRL e Spa meglio note come società di capitali ove il patrimonio - con personalità giuridica autonoma e distinta da quella dei soci è rappresentato da quote o azioni liberamente cedibili.
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Se le società di persone sono meglio identificabili con i soggetti che le popolano - i soci - le società di capitali sono maggiormente impersonali, autonome e votate ad attività imprenditoriale data la facilità di trasferimento del titolo (quota o azione) che del governo societario, si pensi al Consiglio di Amministrazione.
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La scelta del modello societario NON è secondaria in quanto anche le "incompatibilità" si rifletteranno differentemente a seconda del modello societario si pensi alla differenze tra Snc e SaS o tra Srl e Sapa (società in accomandita per azioni).
La partecipazione alle società titolari di farmacia (di cui all'articolo 7, legge 362/1991) è incompatibile:
A) con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica.
B con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;
C) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato.
Farmacie soci anche non farmacisti
L'apertura alle società di capitali, anche per le farmacie private, si è accompagnata inoltre, sempre nella riforma del 2017, al venir meno ovvero all'abolizione, per tutti i tipi societari, della previsione che in precedenza imponeva che i soci, delle società che gestiscono farmacie, dovessero essere a loro volta farmacisti, come anche alla rimozione del limite delle quattro licenze in capo ad una stessa società, limite sostituito dal divieto, meno pregnante, di controllare una quota superiore al 20 per cento delle farmacie della medesima regione o provincia autonoma ed il cui rispetto è sottoposto ai poteri di indagine, istruttoria e diffida dell'AGCM.
E' importante a tal proposito sottolineare che i commi 158 e 159 della legge 124 del 2017 hanno precisato che (tutti) i soggetti che oggi possono essere titolari di farmacia ( le persone fisiche, in conformita' alle disposizioni vigenti, le societa' di persone, le societa' di capitali e le societa' cooperative a responsabilita' limitata) possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non piu' del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma.
Il controllo di tale pluri partecipazione è rimesso alla l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato che provvede ad assicurare il rispetto delle disposizioni di cui al comma 158, quindi il limite del 20%, attraverso l'esercizio dei poteri di indagine, di istruttoria e di diffida ad essa attribuiti dalla legge.
Tale legge - ovvero i commi 157 -158 e 159 L. 124/2017 - hanno ridefinito il perimetro tra "incompatibilità e partecipazioni" in quanto da una parte con il comma 157 è stato ridisegnato il perimetro dell'art. 7 della legge 362 del 1991 secondo cui dal 2017
"Sono titolari dell'esercizio della farmacia privata le persone, fisiche, in conformita' alle disposizioni vigenti, le societa' di persone, le societa' di capitali e le societa' cooperative a responsabilita' limitata.."
Poi è stato inserita la precisazione che:
«La partecipazione alle societa' di cui al comma 1 e' incompatibile con qualsiasi altra attivita' svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonche' con l'esercizio della professione medica... Alle societa' di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell'articolo 8" (quindi oltre alla informazione scientifica e ed attività medica anche b) la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia; e c) qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato.."
dall'altro è stato inserito il limite del 20 % quale tetto alla pluri proprietà su base regionale.
Da questi incisi deriva che: se da un lato possono essere titolari all'esercizio della farmacia privata (tutti) i soggetti sopra descritti, dall'altro questi soggetti ai fini della titolarità (ovvero tutti quelli inidicati nell'art. 7 co. 1 L. 362/91 sia persone fisiche che società) sono incompatibili con 1) informazione scientifica ed attività medica (ivi inclusa case di cura ed rsa) 2) posizione di titolare/gestore provvisorio/collaboratore di altra farmacia, 3) rapporto di lavoro pubblico e privato (non prevalente diremmo oggi dopo le pronunce del 2020 Corte Cost. n. 11 e interpretazione del Tar Toscana sulla SaS per un mediatore n. 233/2020 come ripreso anche dal Tar Brescia).
Da qui è pienamente condivisibile il contenuto del parere espresso dal Ministero della Salute del 2018 (7 marzo) secondo cui le incompatibilità si estendono a tutti ovvero sia a società che ai soci, soprattutto ove si paventi l'idea di una partecipazione di Farmacia in Farmacia sicuramente vietata dalla legge.
Più farmacie una sola proprietà
In tale senso sembra esprimersi anche il CdS del 2018 parere n. 5 punto secondo cui:
"...Questi ultimi, del resto, risultano chiaramente concepiti per soci che, al momento della scrittura della norma, dovevano, necessariamente, essere farmacisti. In tal modo, portando alle estreme conseguenze questa tesi, si potrebbe affermare che il sistema sanzionatorio ivi previsto riguarderebbe esclusivamente coloro che, soci o direttori responsabili, siano farmacisti iscritti all'albo. A conferma di ciò si fa notare che la sospensione nella direzione della farmacia prevista dal comma 3 dell’art. 8 per il caso di violazione si riferisce a soggetti con tale qualifica. Per converso, il regime di incompatibilità di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, riguarderebbe qualsiasi socio"
"..In conclusione, l’incompatibilità di cui al citato art. 8, comma 1, lett. b) da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia deve essere estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione."
Ecco quindi che NON si può partecipare né direttamente né indirettamente alle società titolari di farmacie ove si ricada nelle previsioni descritte.. Ma..
E quindi la pluri partecipazione nelle Farmacie come funzionerebbe?
A parere di chi scrive, la norma di riferimento è il comma 158 della legge 124/2017 dopo però la lettura orientata dei precedenti commi già descritti e quindi,
"I soggetti di cui al comma 1 dell'articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, come sostituito dal comma 157, lettera a), del presente articolo,
quindi (non i farmacisti, bensì persone fisiche, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata)
possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non piu' del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma."
Quindi il controllo, sia esso diretto, oppure indiretto a norma dell'art. 2359 del c.c. è ammesso per tutti quei "SOGGETTI" indicati nell'art. 7 co. 1 della Legge 362/1991 dove per "Soggetto" si deve intendere un soggetto di diritto anche nella forma delle società non identificato con un farmacista.
Chiara quindi la differenza
tra "Soggetti" che possono essere "titolari di farmacie" i quali subiscono quindi le incompatibilità in relazione però alle altre farmacie e i Soggetti che possono controllare fino al 20 % delle sedi, non interferendo con altre farmacie
dove però per altra farmacia, ad avviso di chi scrive, non andrà intesa l'unità locale, bensì l'azienda idenficata dalla paritata iva; da qui nasce il meccanismo della fusione per incorporazione come meccanismo principale di acquisizione, che fonderà la farmacia target nella stessa azienda della farmacia principale.
Ed infatti a corollario di tali passaggi vi è anche differenza di chi è il controllore deputato a far rispettare la norma:
se per le incompatibilità sussiste un controllo da parte delle ASL/ASP e delle Regioni con le modalità di seguito descritte;
per le plurime partecipazioni con il tetto del 20% sussiste il controllo da parte della Autorità Garante della Concorrenza e Mercato (art. 1 comma 159 L. 124/2017).
Prima di chiudere va precisato ancora che le Società titolari di farmacie devono avere un oggetto sociale esclusivo per la Farmacia, oggi codice Ateco 47.73.10, e che lo Statuto della società (art. 7 co. 1 Legge. 362/1992) deve anche essere comunicato (per il controllo) alla Federazione degli ordini dei farmacisti italiani nonché all'assessore alla sanità della competente regione o provincia autonoma, all'ordine provinciale dei farmacisti e all'azienda sanitaria locale competente per territorio, anche in ordine alla compagine sociale ed alle variazioni della stessa.
Società di Farmacia - oggetto esclusivo - la Fusione per incorporazione - creazione di unità locali
Le società titolari dell'esercizio di farmacie private devono avere questa attività come loro oggetto sociale esclusivo e, quand'anche i soci possano non essere farmacisti, è pur sempre necessario che la direzione della farmacia continui invece ad essere affidata ad un farmacista, anche non socio, che ne è responsabile.
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Al fine di mantenere l'oggetto sociale esclusivo e contemperare l'esigenza di crescita societaria, non trattandosi di società di investimento, è ipotizzabile il meccanismo della "fusione per incorporazione" della società veicolo (farmacia da acquisire) da parte della farmacia madre, (farmacia principale) il tutto sotto la condizione sospensiva del via libera da parte della Autorità sanitaria in termini di autorizzazione sanitaria, anche nei casi in cui la società target sia una Farmacia Comunale (ove ammesso dalla delibera consiliare).
Possiamo quindi concludere che Titolarità - Gestione - Partecipazione e controllo sono termini che si intrecciano e si incontrano continuamente nel sistema del diritto farmaceutico Italiano.
Avv. Aldo Lucarelli
rappresentazione senza valore di consulenza - opinioni personali di studio dell'autore - caso di studio ed esemplificazione
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