Facendo seguito alle richieste pervenute, ed agli altri articoli sul tema dell' accesso agli atti amministrativi, con il presente articolo cerchiamo di rispondere alle seguenti domande.
Il Comune sta procedendo alla revisione della pianta organica comunale delle farmacie. Non mi è stato comunicato alcunché e sono preoccupato della nuova perimetrazione, delle zone delle nuove farmacie. Posso conoscere in anticipo quali sono le intenzioni dell'ente comunale?
Altra domanda pervenuta è
Ho partecipato al concorso straordinario farmacie, la Regione non ha annunciato il nuovo interpello ed ho paura che si arrivi alla scadenza dei 6 anni disposto dalla legge del 2019. Posso sapere in anticipo se vi sarà un nuovo interpello del Concorso Straordinario Farmacie?
Perché abbiamo accomunato la Revisione della Pianta Organica, con l'interpello del concorso straordinario farmacie? Perché la domanda affronta la medesima problematica di diritto, ovvero il diritto di accedere ad informazioni da parte del farmacista, di cui egli non è in possesso, e di cui non si conosce con esattezza né l'estensione né l'esistenza, ma solo i perimetri esterni, ovvero la pianta organica nel primo caso, ed il concorso farmacie nel secondo caso.
Ecco quindi che per rispondere (se hai fretta vai alle conclusioni) è necessario focalizzare che l'accesso agli atti per essere tale deve rispondere ai seguenti requisiti, e quindi l'interesse deve essere:
a) diretto,
in quanto ascrivibile in capo alla sfera individuale e personale del soggetto richiedente, dovendosi, con ciò, escludere una legittimazione generale e indifferenziata;
b) concreto,
in quanto specificamente finalizzato, in prospettiva conoscitiva, alla acquisizione di documenti suscettibili di produrre effetti giuridici nella sfera giuridica del richiedente, palesandosi immeritevole di tutela un’istanza finalizzata ad un "controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni" (cfr. art. 24, comma 3, L. n. 241 del 1990 cit.);
c) attuale,
in quanto non meramente prospettico od eventuale, avuto riguardo alla attitudine della auspicata acquisizione informativa o conoscitiva ad incidere, anche in termini di concreta potenzialità, sulle personali scelte esistenziali o relazionali e sulla acquisizione, conservazione o gestione di rilevanti beni della vita;
d) strumentale,
avuto riguardo, sul piano soggettivo, alla necessaria correlazione con situazioni soggettive meritevoli di protezione alla luce dei vigenti valori ordinamentali; sul piano oggettivo, alla specifica connessione con il documento materialmente idoneo a veicolare le informazioni, non essendo, con ciò, tutelate iniziative, per un verso, ispirate da mero intento emulativo e, per altro verso, finalizzate alla raccolta, elaborazione o trasformazione di dati conoscitivi destrutturati e non incorporati in "documenti".
L'accesso agli atti nel diritto farmaceutico, (di matrice amministrativa) dovrà quindi rispettare l'attualità e la strumentalità ad una verifica che quindi potrà sfociare in un controllo amministrativo, come un ricorso, ove a seguito dell'accesso agli atti ergano delibere, atti e/o documenti da cui derivano o possono derivare situazioni di pregiudizio sostanziale in capo all'interessato.
Solo con l'accesso agli atti quindi si potrà scoprire l'esistenza e l'effettività di situazioni di potenziale pregiudizio e/o conflitto.
Ove tuttavia l'amministrazione, la Regione, il Comune, o l'ente interessato – purché di carattere pubblico – non dia seguito all'istanza avanzata, si potrà procedere avverso la mancata produzione dei documenti richiesti, o attraverso un ricorso contro lo stato di inerzia/silenzio venutosi a creare. La distinzione dell'uno piuttosto che dell'altro metodo dipenderà dalla modalità con cui è stata avanzata la domanda e/o l'istanza, e quindi dovrà essere valutata caso per caso.
Tuttavia, incombe in capo all'amministrazione il dovere di assumersi la responsabilità di dichiarare la mancata detenzione o custodia dei documenti richiesti onde evitare che la richiesta di accesso sia formulata inutilmente e “al buio”, come è stato già affermato in altro articolo.
Quindi è possibile che una volta effettuato l'accesso agli atti, quegli atti richiesti, non esistano. In tali casi l'amministrazione è tenuta ad informare la parte della inesistenza, al fine di evitare i c.d. “accessi agli atti al buio”.
E cosa potrà fare il Giudice chiamato dalla parte?
il Giudice procedente deve prendere atto dell’inesistenza materiale dei documenti e, per l’effetto, rigettare la pretesa ostensiva per carenza del suo oggetto, non potendo ordinarsi l’esibizione, alla luce del principio ad impossibilia nemo tenetur, di documenti non più esistenti o mai formati; ciò sempre che non sussistano elementi probatori contrari, che facciano dubitare della veridicità di quanto dichiarato dalla resistente.
Il giudizio infatti in tema di accesso agli atti segue l'art. 116, comma 4, c.p.a., secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti – e quindi l'esistenza – ne ordina l'esibizione dei documenti richiesti (tra gli altri, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369).
E' solo il caso di ricordare che il ricorso dinanzi al TAR è possibile contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi, nonché per la tutela del diritto di accesso civico connessa all'inadempimento degli obblighi di trasparenza, è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all'amministrazione responsabile.
l'accesso agli atti sarà possibile ove tali atti esistano effettivamente, solo in tal caso sarà possibile ricorrere al Giudice per ordinarne l'esibizione.
Qualcuno si chiederà se è possibile chiedere l'esibizione di atti e documenti che non esistono... e bene si, cio' è possibile quando la parte interessata “ritiene” o “presume” che tali atti esistano, ma non ne ha la certezza.
E quindi giungiamo alle conclusioni
Pianta organica, Posso conoscere in anticipo quali sono le intenzioni dell'ente comunale?
Le intenzioni no, non sono oggetto né di indagine né di accesso. Infatti l'accesso dovrà tendere ad un interesse "concreto" "attuale" e "strumentale" ad una futura tutela amministrativa.
Non è possibile conoscere quello che giuridicamente non esiste. Ecco quindi che si potrà accedere ed estrarre copia solo ove un procedimento vi sia, ed esista una determina di riferimento. Infatti in caso di mancato accesso si potrà chiedere al Giudice di obbligare l'amministrazione a produrre tale documento.
Concorso Farmacie: Posso sapere in anticipo se vi sarà un nuovo interpello del Concorso Straordinario Farmacie?
E' possibile chiedere alla Regione mediante Istanza se sia stato consumato l'intero periodo di tempo disponibile. L'istanza potrà anche avere contenuto propulsivo, ovvero spingere l'amministrazione a completare l'iter. In tale ipotesi infatti, a differenza del caso precedente, sussiste una "aspettativa" qualificata dall'aver partecipato al concorso in fase di svolgimento.
La presente non costituisce consulenza, sono solo casi di studio.
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