L’amministratore di fatto definizione ai fini del codice dei contratti pubblici che determina l’esclusione automatica in caso di violazioni commesse dal soggetto ritenuto titolare di funzioni gestori di fatto (art 94 co. 3 d.lgs 36/2023) nell’ambito di una gara pubblica.
Ma come qualificare un soggetto quale amministratore di fatto?
la prova della ritenuta funzione gestoria, esercitata in fatto da parte di un soggetto non formalmente investito di tale carica, si traduce nell'accertamento di elementi sintomatici dell'inserimento organico di tale soggetto in qualunque settore gestionale dell'attività economica, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare” (Cass. Pen., V, 28.2.2024, n. 16414)
è inquadrabile come amministratore di fatto un soggetto
“non formalmente investito della carica, che si ingerisce egualmente nell'amministrazione, esercitando (difatto) i poteri propri inerenti alla gestione della società.
In particolare, può ritenersi sussistente la figura dell'amministratore di fatto qualora ricorrano le seguenti condizioni: 1) assenza di una efficace investitura assembleare; 2) attività esercitata (non occasionalmente ma) continuativamente; 3) funzioni riservate alla competenza degli amministratori di diritto; 4) autonomia decisionale (non necessariamente surrogatoria, ma almeno cooperativa non subordinata) rispetto agli amministratori
«di diritto».
Sicché è amministratore di fatto chi, senza titolo — per esempio per nomina irregolare ovvero per usurpazione dei poteri — gestisce, da solo o anche con l'amministratore formale, la società, esercitando con sistematicità e completezza un potere di fatto corrispondente a quello degli amministratori di diritto” (cfr. Tribunale di Roma, Sez. XVI. 14 febbraio 2022).
Ancora, una sentenza del Tribunale di Napoli, (Sez. Impresa, 20 dicembre 2023) rammenta che “l'estensione della qualifica soggettiva di amministratore a soggetti estranei agli organi di amministrazionepresuppone l'esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici degli amministratori didiritto, senza che la «significatività e continuità» debbano necessariamente comportare l'esercizio di tutti i poteri dell'organo di gestione, pur richiedendo in ogni caso l'esercizio di un'apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico o occasionale”, fermo restando che gli elementi sintomatici della sussistenza di poteri di amministrazione di fatto sono suscettibili di un diverso apprezzamento in sede penale, civile e amministrativa (TAR Campania, Salerno, I, 31.12.2021, n. 2949)
attenzione che la prova “di essere di fatto amministratore” ai fini del codice dei contratti pubblici é meno rigorosa di quanto necessario invece in sede penale.
La qualifica di amministratore di fatto quindi prende il posto di quello che nel precedente codice riguardava anche i soci di maggioranza e che oggi invece attiene a chi abbia una attività gestoria di fatto.
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Studio Legale Angelini Lucarelli
Avv Aldo Lucarelli
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