Ci è stato posto un quesito spinoso riguardante una società di capitali costituita da associati in gestione collettiva della farmacia.
In particolare il caso di questioni fiscali societarie legate al fatturato ed ai rapporti con il fisco, per cio' che riguarda il valore dell'azienda sottesa alla farmacia.
Ma perché tanta attenzione?
Forse perché la compravendita delle farmacie si basa sul fatturato conseguito negli anni precedenti, o forse ancor di piu' in caso di quantificazione dell'indennità ex art. 110 Testo Unico in caso di assegnazione di una sede gestita dal precedente titolare.
In tali casi assumerebbe un ruolo centrale il fatturato della farmacia, in quanto da tale parametro, e dal rapporto con la popolazione deriva il valore dell'azienda, e conseguentemente, il valore della società, delle quote e dell'indennità.
Basti pensare al caso del calcolo dell'indennità per il farmacista uscente, commisurata nella media dei fatturati degli ultimi anni, elemento questo su cui ci siamo lungamente dibattuti e che oggetto di altri post.
Questo, come altri casi, costituiscono fattispecie in cui l'elemento fiscale e la gestione della società puo' avere importantissime ripercussioni in caso di irregolarità, il ché rende necessario comprendere - proprio perché ci è stato chiesto - quale sia il profilo di responsabilità dell'amministratore e dei soci, ove sussistano irregolarità, quello che gli americani chiamano
"worst-case scenario", quindi lo scenario peggiore per comprendere il rischio.
Ecco quindi che in caso di questioni “fiscali” della società, quindi di problematiche riguardanti indebite compensazioni fiscali e/o reati fiscali, chi è il responsabile visto che sebbene vi sia un solo amministratore la società di fatto è gestita in modo collettivo anche dagli altri soci?
In sintesi il nostro lettore farmacista, ci chiederebbe, se, stante la sua unica figura di amministratore, la presunta responsabilità sia estendibile anche a coloro che di fatto ne siano “anche” amministratori ma di diritto non compaiono nella società di capitali, già titolare della farmacia.
Per rispondere al quesito è opportuno evidenziare che la responsabilità di diritto è quella che “compare” dalle scritture contabili e dalla registrazione in camera di commercio, quindi in visura, mentre la responsabilità di fatto è quella effettiva, che sebbene non formalizzata sia nei fatti operata dagli altri soci.
E' opportuno rammentare il principio di diritto secondo il quale l'amministratore di fatto risponde, quale autore principale, del delitto di indebita compensazione fiscale quale titolare effettivo della gestione sociale e, pertanto, nelle condizioni di poter compiere l'azione dovuta, mentre l'amministratore di diritto, come mero prestanome, è responsabile del medesimo reato a titolo di concorso con l'amministratore di fatto non per l'attività bensì per omesso impedimento dell'evento relativo all'illecito effettuato dall'amministratore di fatto, ma cio' attenzione, vale solo ove sussista l'elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice, ovvero una posizione di consapevolezza.
La posizione paritaria a livello di responsabilità degli amministratori di fatto a quelli di diritto, è stata affermata e confermata piu' volte dalla Cassazione.
L'amministratore farmacista di fatto risponde, quale autore principale degli illeciti, in quanto titolare effettivo della gestione sociale e, pertanto, nelle condizioni di poter compiere l'azione dovuta, mentre l'amministratore di diritto, quindi colui che “appare” quale titolare effettivo, è responsabile dello stesso reato tributario contestato a titolo di concorso ma in relazione a cio' che avrebbe dovuto fare, quindi per omesso impedimento dell'evento (ex articolo 40, comma 2, codice penale ed a condizione che ricorra l'elemento soggettivo. Sul punto si veda Cassazione, n. 34645/2021.
Prima di chiudere la disamina, una precisazione, spesso si è indotti nella confusione tra il reato di false comunicazioni sociali e quello di frode fiscale, ma è opportuno precisare che nel delitto di false comunicazioni sociali ex articolo 2621 cod. civ. il dolo specifico consiste nella volonta di trarre in inganno soci o nei terzi in ordine alla effettiva situazione patrimoniale della società, mentre nel reato di frode fiscale, lo scopo è quello di ingannare l'erario e non i soci.
Per concluder ecco quindi che sarà opportuno disquisire sia da un punto di vista soggettivo, chi sia l'autore effettivo delle violazioni, se un amministratore di diritto o un socio che si “presta” all'amministrazione, e poi individuare se il o i soggetti lesi siano gli altri soci, i terzi che abbiano riposto affidamento, (si pensi alla alterazione del fatturato di una farmacia allo scopo di conseguire una indennità di avviamento ex art. 110 maggiore del dovuto in caso di cessione), o il fisco, o tutte queste figure.
Si tratta di ipotesi di scuola, è chiaro, ma è bene rifletterci su..
Avv. Aldo Lucarelli
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