a cura dell’Avvocato Aldo Lucarelli
Quesiti:
1) Vincitore di sede nel concorso farmacie, ma la sede assegnata è già aperta e vi è un titolare provvisorio, quale indennità gli spetta?
2) L’autorizzazione alla apertura della farmacia è subordinata al pagamento dell’indennità?
3) Entro quando deve essere corrisposta l’indennità?
Superato lo scoglio del concorso, per i farmacisti vincitori sorgono nuovi quesiti, soprattutto nel caso in cui la sede assegnata sia già aperta e gestita da collega in via provvisoria, quali sono gli obblighi di legge, e qual’è l’indennità da corrispondere?
I quesiti trovano risposta in una serie di norme risalenti nel tempo, e precisamente nel Regio Decreto 1265 del 1934, articoli 110 e 113, e nel Decreto del Presidente della Repubblica 21 agosto 1971, n. 1275 recante “Regolamento per l’esecuzione della legge 2 aprile 1968, n. 475,” norme concernenti il servizio farmaceutico, ed in particolare nell’articolo 9.
Dalla applicazione di tali norme si ricava che “l’autorizzazione all’esercizio di una farmacia, che non sia di nuova istituzione, importa l’obbligo nel concessionario di rilevare dal precedente titolare o dagli eredi di esso gli arredi, le provviste e le dotazioni attinenti all’esercizio farmaceutico, contenuti nella farmacia e nei locali annessi, nonché di corrispondere allo stesso titolare od ai suoi eredi un’indennità di avviamento in misura corrispondente a tre annate del reddito medio imponibile della farmacia, accertato agli effetti dell’applicazione dell’imposta di ricchezza mobile nell’ultimo quinquennio…”
Nella pratica, oggi l’Autorità a cui è demandata la determinazione dell’indennità è la Regione – Commissione Regionale Farmacie o equivalente – la quale dopo aver individuato l’indennità la comunica al nuovo soggetto vincitore di concorso.
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Da tale meccanismo deriva il primo dubbio, ovvero, entro quanto tempo dovrà essere corrisposta l’indennità?
A tale domanda risponde l’articolo 9 del DPR 1275/1971 secondo cui “ Il medico provinciale approva con provvedimento definitivo la graduatoria e la comunica ai concorrenti assieme alla sede assegnata, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, che deve altresi’ contenere l’invito rivolto ai concorrenti medesimi di far pervenire entro trenta giorni dalla data di ricezione della lettera; la dichiarazione di accettazione o di rinunzia, con l’avvertenza che, in caso di mancata accettazione della sede assegnata entro l’anzidetto termine, non si puo’ optare per altre sedi..
Entro lo stesso termine, l’assegnatario della farmacia deve indicare gli estremi del locale dove sara’ aperto l’esercizio, trasmettere la bolletta comprovante il versamento della tassa di concessione e dimostrare di aver provveduto al pagamento dell’indennita’ di avviamento, di cui agli articoli 110 del testounico delle leggi sanitarie 27 luglio 1934, n. 1265 e 17 della legge 2 aprile 1968, n. 475, o di aver concluso opportuni accordi con gli aventi diritto ai fini del suddetto adempimento.
Si ricava in via logica che il termine sia quindi quello di 30 giorni entro cui quindi il nuovo titolare deve dimostrare di “aver provveduto al pagamento dell’indennnità”. Trattasi di norma che presuppone l’esistenza e la quantificazione di una indennità, quindi in mancanza di una effettiva quantificazione si ritiene che non sussista tale stringente limite temporale.
Tale ipotesi è avvalorata dalla Giurisprudenza Amministrativa secondo cui “L’emanazione del provvedimento di autorizzazione all’apertura di una farmacia non è subordinato alla previa determinazione e corresponsione dell’indennità d’avviamento prevista dall’art. 9 d.P.R. n. 1275 del 1971 in favore del gestore provvisorio,” (C.d.S., IV, 4988/2002).
Ed infatti come confermato dalla ricostruzione della pronuncia del Tar Catania 2436/16, “…in nessuna parte la disposizione in esame (articolo 110 Rg. 1265/1934) condiziona la validità o l’efficacia del provvedimento di assegnazione della sede alla determinazione o al pagamento dell’indennità..”
Sussistono per legge due distinti obblighi legali di natura patrimoniale gravanti sul soggetto subentrante, ovvero
1) l’acquisto dei beni strumentali, e
2) il pagamento dell’indennità, attribuendo altresì al soggetto pubblico che governa la procedura di subentro l’obbligo di determinare ex officio l’entità dell’indennità, senza subordinare tuttavia a tale obbligo (ed al conseguente versamento) l’efficacia o la validità della procedura pubblicistica.
Anzi, vi è di più. La irrilevanza del momento adempitivo delle obbligazioni pecuniarie ai fini del perfezionamento del procedimento pubblicistico di conferimento della gestione si ricava indirettamente dall’art. 113 del medesimo T.U.LL.SS, nella parte in cui contempla il “mancato adempimento, da parte dell’autorizzato, all’obbligo di cui all’art. 110” tra le cause di decadenza dall’autorizzazione all’esercizio della farmacia, lasciando così intendere che il provvedimento autorizzativo si perfezioni già con la semplice statuizione dell’amministrazione, e che l’inadempimento degli obblighi accessori e consequenziali rilevi solo come fattore estintivo successivo rispetto ad un provvedimento già perfetto ed efficace. Analoghe considerazioni valgono con riferimento all’art. 9 del D.P.R. 1275/1971.Anche quest’ultima norma, infatti, non configura il pagamento dell’indennità quale condizione di validità o efficacia dell’assegnazione, e ciò in quanto:
a) per un verso, l’accettazione della sede farmaceutica può essere legittimamente effettuata dal vincitore di concorso anche solo in presenza di un accordo interprivato sulla misura dell’indennità; ne consegue che l’accettazione, ed il successivo atto di autorizzazione, non sono condizionati dal pagamento;
b) per altro verso, per espressa previsione di legge “Il mancato adempimento delle prescrizioni che precedono, nei termini stabiliti, equivale a rinunzia”ad una autorizzazione alla gestione che, evidentemente, si era già compiutamente realizzata”.
La giurisprudenza amministrativa (Tar Puglia 5388/03) ha convincentemente affermato che l’inserimento, previsto dall’art. 9 d.p.r. 21 agosto 1971 n. 1275, della corresponsione dell’indennità di avviamento, nella sequenza procedimentale attinente all’autorizzazione per l’apertura della farmacia determina l’obbligatorietà di detta corresponsione prima del rilascio dell’autorizzazione solo nel caso di determinatezza dell’obbligazione; pertanto, nel caso di indeterminatezza della stessa, per accertata impossibilità di accordi col gestore provvisorio.. il pagamento dell’indennità non condiziona l’autorizzazione, fatto salvo ovviamente il potere di comminare la decadenza dall’assegnazione, ex art. 113 del T.U. 27 luglio 1934 n. 1265, nel caso di mancata corresponsione dell’indennità dopo la quantificazione della stessa (Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 1993, n. 15; T.a.r. Lazio, sez. II, 27 febbraio 1997, n. 422)
In ogni caso, occorre ricordare, l’unico effetto del mancato pagamento dell’indennità determinata sarebbe quello, d’imporre all’autorità amministrativa di procedere all’assegnazione della farmacia in favore del concorrente che segue immediatamente in graduatoria.
Tali conclusioni discendono d’altronde dalla stessa natura sostanzialmente interprivata della questione relativa al calcolo e al pagamento dell’indennità di avviamento, affidata perciò alla giurisdizione ordinaria (Cons. Stato, Ad. plen., 29 giugno 1984 n. 14; sez. IV, 3 febbraio 1996, n. 108); correlativamente, le dispute che possano insorgere su tale indennità non possono interferire negativamente con la funzionalità del servizio pubblico farmaceutico.
In conclusione si ritiene che l’indennità dovrà essere pagata, nella misura stabilita dall’art. 110 RD 1265/1934, entro 30 giorni, solo laddove questa sia stata precedentente determinata dall’autorità, pena la decadenza dell’autorizzazione, diversamente invece ove detta somma non fosse individuata, non si configurerebbe un obbligo così’ stringente nel limite dei 30 giorni.
Prima di chiudere la disamina si segnalano comportamenti differenti tra le varie Regioni Italiane. Alcune rimandano alla autonomia dei privati il compito di trovare la "quadra" tra domanda ed offerta, altre invece indicano il calcolo matematico secondo i coefficienti delineati.
Si segnalano anche casi di rimessione ad arbitri o al giudice ordinario la determinazione del quantum, sempre nel solco dell'art. 110 del Testo Unico Sanitario.
Oggi comunque nel concorso straordinario farmacie che si sta concludendo, nelle tabelle delle farmacie disponibili è sempre indicato se la sede oggetto di concorso è soggetta alla indennità per il farmacista uscente.
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