Torniamo a parlare del divieto di ottenimento di una nuova farmacia se non dopo il decennio dalla vendita e l'applicabilità di tale divieto anche per i soci di società.
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Il punto di partenza della vicenda non risiede solo nel concorso farmacie e nel suo bando, il famigerato articolo 2 punto 6, ovvero “non aver ceduto la farmacia negli ultimi dieci anni” bensì nella applicazione pratica dell'art. 12 della legge 475 del 1968 secondo cui “Il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia ai sensi del presente articolo o del successivo articolo 18 non può concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento.”
Il divieto di partecipazione decennale al Concorso Farmacie
Tale precisazione è necessaria per comprendere l'iter evolutivo della vicenda che ha portato al noto atto dirigenziale 748 del 2023 con cui la Regione Campania recependo il dictat del Consiglio di Stato n. 6016 del 2023 ha escluso le candidature ove uno dei componenti aveva ceduto una quota di società (di persone prima e di capitali poi) a sua volta di società titolare di farmacia.
Ed ecco quindi che ... la ratio cui risponde la diversa norma di cui all’art. 12, comma 4,concerne il divieto per dieci anni di partecipare a concorsi per l’assegnazione di sedi farmaceutiche in capo a chi abbia ceduto la titolarità della farmacia a seguito di precedente concorso.
Il divieto di partecipazione decennale al Concorso Farmacie
Correttamente, dunque, il Tar (Napoli 1341/23) ha stabilito che debbano essere esclusi dalla graduatoria (anche) i titolari di quote di una società di persone che deteneva una farmacia e delle quali successivamente si sono disfatti attraverso la cessione a terzi tramite trasformazione in SRL. Non è quindi la natura della SRL ad essere stata censurata bensì' l'elusione realizzata dalla trasformazione della società di persone (vietata dal CdS 2763/2022) in società di capitali.
In altre parole, ai fini della verifica dell’incompatibilità (anche a seguito dell’acquisizione di una nuova farmacia) sancita dalla legge, non viene in rilievo l’ammissibilità e la liceità della trasformazione della società (da società di persone a società di capitali) e della fattispecie a formazione progressiva di cui è espressione il collegamento negoziale, quanto, ex se, la precedente titolarità di farmacia, successivamente dismessa.
Non solo, infatti, è questa doppia evenienza (pregressa titolarità del presidio, anche attraverso la detenzione della quota di società di persone e sua successiva cessione, intermediata dalla trasformazione societaria) ad integrare gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 12 comma 4, a prescindere da ogni altra considerazione sulla liceità dei passaggi negoziali che hanno condotto alla trasformazione della società e al subentro di questa, nella sua veste di società di capitale, nella titolarità della farmacia; ma, deve aggiungersi, diversamente opinando si finirebbe per consentire l’aggiramento del divieto di cui all’articolo 12, comma 4 attraverso una impropria giustapposizione di discipline solo in parte collimanti (cfr. Consiglio di Stato,Sezione III, 2 agosto 2022, n. 6775, 10 gennaio 2020, n. 229); mentre, come noto, la funzione dell’incompatibilità fissata dall’art. 12, comma 4, L. n.475/1968 in parola – è notoriamente quella di evitare la conseguenza che la “disponibilità” degli esercizi farmaceutici, nel senso dell’affidamento della relativa titolarità, dipenda in buona parte dai farmacisti stessi, e venga quindi sottratta alla dinamica concorsuale, consentendo loro di decidere di cedere la farmacia (e così individuarne il titolare) e liberamente concorrere per una nuova assegnazione (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Sez.III, 10 gennaio 2020 n. 229): e ciò in dispregio del fatto che fornire medicinali è un servizio pubblico che, ovviamente, prevale sul diritto del singolo a lucrare sull’attività farmaceutica stessa (come ampiamente osservato dal Consiglio di Stato nel proprio parere del 2018, n. 69).
Come stabilito dal CdS 6016/2023, è decisiva “la nozione di “cessione” dell’esercizio farmaceutico, la cui realizzazione nel decennio (antecedente alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso straordinario) priva il cedente di uno dei requisiti partecipativi” (Consiglio di Stato, cit. n. 6775/2022).
L’esito di questa operazione dismissiva va verificato confrontando la situazione di partenza del concorrente (socio di società di persona e titolare pro quota difarmacia) e la sua situazione attuale (assenza di quote), poiché è questo semplice raffronto che restituisce il dato di una pregressa detenzione dell’esercizio farmaceutico che è poi venuta meno e che lo rende non idoneo alla nuova assegnazione.
Può solo aggiungersi, portando l’attenzione nuovamente sulla ratio dell’istituto, che se l’art. 12, comma 4, L. n. 475/1968, è preordinato ad evitare che il farmacista, che abbia ceduto la propria farmacia, si appropri,attraverso l’assegnazione concorsuale (a prescindere dal fatto che si tratti di concorso ordinario o straordinario) di un nuovo esercizio farmaceutico, prima che sia trascorso un decennio dalla cessione, di un doppio vantaggio economicamente valutabile, è evidente che siffatta ratio ricorre tanto nel caso in cui la cessione sia disposta da una persona fisica, quanto nel caso in cui la cessione sia stata effettuata da una persona giuridica nella quale è confluita la precedente detenzione a titolo “personale”(TAR Bologna, sez. II, 3 gennaio 2022, n.4).
Le argomentazioni sopra riportate ad avviso di chi scrive si basano su un concetto spesso sottovalutato ovvero che la titolarità della sede in capo ad una Farmacia è riferibile alla società ma ciò non equivale alla possibilità di poterla sezionare/dividere in caso di cessione di quote di società di persone.
L'autorizzazione del singolo titolare farmacista di sede rurale, ad esempio, sarà rinunciabile per l'apertura di una nuova sede ottenuta a concorso, così come l'autorizzazione di una farmacia rurale sottoforma di società di persone sarà rinunciabile non dal singolo ma dalla compagine societaria in caso di vincita di un nuova sede immessa a concorso, e cio' in quanto l'autorizzazione deve intendersi unica pro indiviso, così come già visto in sede di concorso per il vincolo di gestione triennale e secondo la ricostruzione del Consiglio di Stato 2763/2022.
Ecco quindi che al socio di farmacia rurale sarà consentito ottenere una nuova autorizzazione NON a seguito della cessione della propria quota, bensì a seguito della rinuncia dell'autorizzazione da parte della società titolare della stessa, non essendo sufficiente (ad avviso di chi scrive) che la cessione di quota consenta di ottenere una nuova autorizzazione nemmeno in caso di preventiva trasformazione in SRL, meccanismo bandito dal Tar Napoli 1341/23.
In sintesi ove il candidato sia socio di società di persone, la rinuncia (probabilmente non conveniente a livello economico) dovrebbe intervenire dalla società nel suo complesso non essendo ammissibile, una cessione di quota nemmeno dopo una trasformazione per poter ottenere una nuova sede da concorso farmacie.
Ci sentiamo quindi di concludere (salvo sviluppi ed opinioni differenti) che l'autorizzazione della Farmacia è unica sia per il titolare individuale che per la società questo il senso dell'Adunanza Plenaria CdS 1/2020 secondo cui “ i farmacisti che concorrono per la gestione associata ottengono personalmente e pro indiviso la titolarità della sede farmaceutica messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla gestione della stessa anche in forma collettiva.”
Il divieto di partecipazione decennale al Concorso Farmacie
Il divieto di partecipazione decennale al Concorso Farmacie: Prima di chiudere alcuni chiarimenti, mentre il Tar Napoli 1341 2023 e il CdS 6016 2023 hanno censurato la vendita di quote societarie di società di capitali ai fini concorsuali in quanto derivanti ad precedente trasformazione di società di persone, il Consiglio di Stato n. 2763 2022 ha precisato che la cessione di quote minoritarie di srl comunque non integra cessione della farmacia, con tutto ciò che ne consegue, ed infatti si legge “ulteriormente, nella fattispecie in esame non si verte nel caso della cessione della titolarità da parte di società titolare dell’autorizzazione, ma della cessione di quote minoritarie, rimanendo inalterata la titolarità della farmacia. Ne consegue che l’ipotesi concreta si pone ben lontana da quella che il legislatore del 1968 ha voluto prevenire: ossia evitare che il farmacista, il quale abbia ceduto la propria farmacia, si appropri attraverso l’assegnazione concorsuale di un nuovo esercizio farmaceutico, ottenendo un doppio vantaggio economicamente valutabile”. La medesima ratio ricorre anche laddove la cessione sia stata effettuata da una società di persone dovendo ritenersi che anche il quel caso il socio abbia acquisito i relativi vantaggi (come precisato dalla Sezione, nella sentenza n. 229/2020), ma è quanto meno dubbio possa altresì rinvenirsi in una semplice cessione di quote di una società di capitale, dotata di personalità giuridica e di autonomia patrimoniale “perfetta”, elemento già emerso in sede ministeriale nella nota del 27.01.2014.
Si legge nel TAR Campano: “Ne consegue allora che, per tale ipotesi, in caso di cessione di quote societarie, non possa ragionevolmente applicarsi la preclusione decennale di cui all’art. 12, comma 4, della legge n. 475/1968, invocata dalla parte ricorrente - fattispecie che, come visto, si attaglia unicamente al caso in cui la singola persona fisica in qualità di titolare cede e trasferisce la titolarità (titolo e azienda) ad un soggetto terzo.”
Le quote di farmacia e le posizioni sociali quindi andranno distinte oltre che per natura, ovvero se di società di persone o di capitali, anche di derivazione, quindi se derivano da una precedente trasformazione, ed oggi all'alba dei nuovi concorso ordinari bisognerà valutare se quelle cessioni di quote di SRL siano pure e quindi probabilmente svincolate dall'art. 12 della legge 475/1968 come lascia presagire il TAR partenopeo oppure vietate perché abbiano “aggirato” la legge con negozi in frode alle legge, il tutto sempre secondo e nei limiti dell'opinione personale di chi scrive.
Avv. Aldo Lucarelli
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