Il dialogo competitivo come nuova frontiera per le stazioni appaltanti pubbliche
- Avv Aldo Lucarelli
- 28 mar
- Tempo di lettura: 6 min
In premessa evidenziamo che la nuova procedura di cui ci si occupa è quella del dialogo competitivo oggi disciplinata dall’art. 74 del Codice dei Contratti.
Le procedura del dialogo competitivo è sempre più utilizzata dalle stazioni appaltanti per la sua flessibilità e possibilità di avere piu' fasi colloquiali con le imprese.
La norma infatti prevede che nel dialogo competitivo qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in risposta a un bando di gara, o a un avviso di indizione di gara, fornendo le informazioni richieste dalla stazione appaltante.
Ed inoltre che anche prima dell'avvio del dialogo le stazioni appaltanti possono organizzare una consultazione con gli operatori economici selezionati sulla base della documentazione posta a base di gara e sulle modalità di svolgimento del dialogo. (art. 74 co. 4 d.lgs 36/2023).
Tale procedura è massimamente espressiva della esigenza di flessibilizzazione delle procedure di gara, come risulta vieppiù confermato dal generale criterio di cui all’art. 1, comma 2, lett. z) della legge delega 21 giugno 2022, n. 78, che recita: “forte incentivo al ricorso a procedure flessibili, quali il dialogo competitivo, il partenariato per l’innovazione, le procedure per l’affidamento di accordi quadro e le procedure competitive con negoziazione, per la stipula di contratti pubblici complessi e di lunga durata, garantendo il rispetto dei principi di trasparenza e di concorrenzialità”.
Il suo presupposto legittimante si rinviene nella complessità dell'appalto da aggiudicare o nella presenza di situazioni di oggettiva impossibilità per le pubbliche amministrazioni di definire “i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche e/o di soluzioni giuridiche/finanziarie” (considerando 31 della direttiva 2004/18/UE; cfr. anche Corte di Giustizia UE, Sez. III, 10 dicembre 2009, n. 299).
Il dialogo competitivo presenta numerosi punti di contatto, anche di disciplina, con la procedura competitiva con negoziazione, di cui al precedente art. 73 del Codice, essendo anch’esso caratterizzato dalla predisposizione di un bando di gara o un avviso di selezione, nel quale sono indicate le esigenze dell'amministrazione e i requisiti richiesti, e rispetto al quale ciascun operatore può presentare domanda di partecipazione.
Ora, per quanto qui rileva, la disciplina di cui al citato art. 74 prevede, al comma 3, che “le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nell’avviso di indizione di gara o in un documento descrittivo allegato le esigenze che intendono perseguire, i requisiti da soddisfare, il criterio di aggiudicazione, la durata indicativa della procedura nonché eventuali premi o pagamenti per i partecipanti al dialogo. L’appalto è aggiudicato unicamente sulla base del criterio dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo conformemente all’articolo 108” e che “il dialogo competitivo riguarda tutti gli aspetti dell’appalto ed è finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le necessità della stazione appaltante” il quale “prosegue finché la stazione appaltante non individua la soluzione o le soluzioni idonee a soddisfare le proprie esigenze” (art. 74, comma 5, primo periodo).
Appare condivisibile – e sotto questo profilo ulteriormente idonea a distinguere il dialogo dalla procedura negoziata – la considerazione dottrinale riportata nella sentenza Tar Cagliari n. 231/2025 per cui non vi sarebbe qui, vale a dire nel dialogo competitivo, un vero “oggetto” dell'appalto, non potendo ancora essere definito all'avvio della procedura, stante il suo carattere innovativo ed essendo la procedura finalizzata dunque a definire detto oggetto tra amministrazione e operatori del mercato.
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Nella fase del dialogo qui in esame dunque, è data la possibilità all'amministrazione e agli operatori di dialogare di tutti i profili rilevanti per il futuro contratto: come affermato in giurisprudenza, “il sistema del dialogo competitivo … comporta una continua interazione tra ditte partecipanti e stazione appaltante, il che implica di necessità il mancato rispetto di alcune disposizioni riguardanti la tempistica e la procedura caratteristiche delle gare in generale” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 15 novembre 2012, n. 420); a presidio comunque della par condicio dei concorrenti, “le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti; non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri; conformemente all'articolo 35, non rivelano le soluzioni proposte o altre informazioni riservate comunicate da un candidato o da un offerente partecipante alle negoziazioni o al dialogo, salvo espresso consenso di quest'ultimo e in relazione alle sole informazioni specifiche espressamente indicate” (art. 70, comma 7).
Conclusa la fase del dialogo ed individuate la (o le) soluzioni ammissibili, previa informazione ai partecipanti rimanenti, si avvia la fase della gara in senso stretto, nella quale “la stazione appaltante invita ciascuno di loro a presentare l’offerta finale sulla base della soluzione o delle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo” (art. 74, comma 5, secondo periodo).
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Anche in questa fase si evidenziano comunque le particolarità della procedura in esame, in quanto la stazione appaltante può richiedere chiarimenti, precisazioni e perfezionamenti delle offerte, anche se “i chiarimenti, le precisazioni e il completamento delle informazioni non possono avere l'effetto di modificare gli aspetti essenziali dell'offerta o dell'appalto, compresi i requisiti e le esigenze indicati nel bando di gara, nell'avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo, qualora le variazioni rischino di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio” (art. 74, comma 5, ultimo periodo).
La stazione appaltante pubblica può usare tale procedura al fine di avviare - ad esempio - con gli operatori interessati una procedura di dialogo competitivo, di cui all’art. 74 del D. Lgs. 36/2023, al fine di individuare la migliore proposta tecnica per l’individuazione di un immobile, da acquisire inizialmente in locazione da adibire a propria sede istituzionale, con locali idonei a diversi usi tutti compatibili e finalizzati allo scopo istituzionale della Società pubblica.
La presente procedura, avviata ai sensi degli artt. 74 del dlgs 36/2023, potrà così articolata:
- una prima fase in cui l’Amministrazione riceverà le domande di partecipazione da parte degli operatori economici interessati al fine di verificarne i requisiti richiesti per l’ammissione;
- una seconda fase in cui l’Amministrazione avvierà il dialogo con i candidati ammessi al fine di definire in maniera precisa i contenuti della proposta progettuale che sarà successivamente posta per il prosieguo della presente procedura.
A conclusione delle prime due fasi, nel caso in cui l’Amministrazione abbia individuato la soluzione progettuale rispondente alle proprie esigenze, ne seguirà una terza nella quale gli operatori economici già ammessi al dialogo saranno invitati a presentare la loro migliore offerta tecnico-economica. La procedura sarà ritenuta valida anche in presenza di una sola istanza di partecipazione.
Dialogo competitivo e contratto di disponibilità
L'articolo 74 e l'articolo 197 del D.Lgs. 36/2023, pur trattando argomenti diversi, possono essere collegati nell'ambito della disciplina dei contratti pubblici. Ecco come:
Articolo 74 (Dialogo competitivo):
Disciplina una specifica procedura di aggiudicazione, il dialogo competitivo, utilizzata per appalti particolarmente complessi.
Si concentra sulle modalità di selezione dei partecipanti e sullo svolgimento del dialogo tra stazione appaltante e operatori economici.
Articolo 197 (Contratto di disponibilità):
Definisce e disciplina il contratto di disponibilità, una tipologia contrattuale utilizzata per la realizzazione e gestione di opere pubbliche.
Regola aspetti come il corrispettivo, i rischi e le responsabilità delle parti.
La relazione tra i due articoli può emergere in contesti in cui:
La stazione appaltante, per la complessità dell'opera da realizzare con un contratto di disponibilità, decide di utilizzare la procedura del dialogo competitivo (art. 74) per selezionare l'operatore economico.
In questo caso, le regole del dialogo competitivo (art. 74) si applicheranno alla fase di selezione, mentre le disposizioni specifiche del contratto di disponibilità (art. 197) regoleranno la fase di esecuzione del contratto.
In sintesi, l'art. 74 disciplina una procedura di selezione, mentre l'art. 197 disciplina una tipologia contrattuale. Possono quindi coesistere nel caso in cui per la selezione di chi eseguirà un contratto di disponibilità si usi il dialogo competitivo
All'evidenza dunque, la procedura in esame esalta il potere discrezionale dell'amministrazione, le affida il compito e il potere di interloquire con gli operatori economici, tanto nella prima fase, quanto nella seconda, seppur in quest'ultima, ovviamente, non vi è dubbio che tale potere sia meno pervasivo e debba essere letta con particolare attenzione la clausola citata che limita il potere della p.a. di richiedere, in particolare, perfezionamenti delle offerte presentate.
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