Quali sono i criteri per interpretare un bando di gara?
È possibile soffermarsi sul significato letterale?
Quando na clausola può avere un significato differente se contestualizzata nel bando?
Come si può considerare la campionatura di un prodotto ai fini di gara?
Per rispondere a tali domande analizziamo la recente giurisprudenza in materia di interpretazione della lex specialis di gara.
Forniture sanitarie il bando ed il valore della campionatura
Giova precisare, come anche ritenuto dal Consiglio di Stato (ex multis Cons. Stato Sez. V, 31/10/2022, n. 9386) che nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ..
Ciò significa che, ai fini dell’interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole civilistiche ed è proprio la tutela dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all’interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.
Soltanto se il dato testuale presenti evidenti ambiguità, anche in ordine all’individuazione ed interpretazione delle clausole previste a pena di esclusione, l’interprete, in forza del principio di favor partecipationis, deve prescegliere il significato più favorevole al concorrente (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 20 luglio 2023 n. n.7113).
Forniture sanitarie il bando ed il valore della campionatura
In sintesi, quindi:
a) l’interpretazione della lex specialis deve essere prioritariamente effettuata in ossequio ai criteri ermeneutici letterali e sistematici, nel senso cioè che l’interprete deve far proprio – per ovvie esigenze di certezza del diritto e di par condicio tra i concorrenti – quel significato che emerge univocamente dalla lettera della singola disposizione di gara (o dalla combinazione sistematica delle disposizioni di gara);
b) soltanto se (e nella misura in cui) i criteri letterali e sistematici impediscano di pervenire ad un’interpretazione univoca della lex specialis (lasciando quindi le clausole ambigue e contraddittorie), l’interprete potrà optare per il significato ermeneutico che più di altri assicura il rispetto del principio del favor partecipationis.
Ancora più in sintesi, il criterio dell’interpretazione più favorevole al concorrente ha natura esclusivamente sussidiaria, atteso che lo stesso può venire in rilievo soltanto se (e nella misura in cui) i criteri letterali e sistematici si siano dimostrati inidonei ad estrarre un precetto univoco.
Forniture sanitarie il bando ed il valore della campionatura
E quale valore assume la campionatura?
L"utilizzo di campionature nelle procedure di gara.
Essi possono essere compendiati nei termini che seguono:
a) per un verso è stato ripetutamente affermato che “il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (cfr. tra le tante Cons. St., Sez. V, n. 371 del 30 gennaio 2017);
b) per altro verso è stato osservato, tuttavia, che la concreta funzione della campionatura va esaminata in relazione alle caratteristiche e alla disciplina della singola gara, e non in via generale ed astratta (cfr. T.A.R. Milano, 10/8/2016, n. 1598); sicchè, nel caso in cui la gara preveda l’attribuzione di un punteggio tecnico sulla base della valutazione di campioni, detti campioni rappresentano un elemento costitutivo dell’offerta tecnica e ne seguono le vicende. In questo caso gli aspetti qualitativi da valutare sono strettamente legati alla verifica “fisica” del prodotto; quindi l’offerta diviene “completa” solo con il deposito della campionatura, la cui mancata ottemperanza va sanzionata con l’esclusione dalla procedura.
In sintesi, se da un lato è vero che il campione non costituisce un elemento costitutivo dell’offerta tecnica (con tutte le conseguenze che ne derivano, ivi inclusa l’impossibilità di escludere il concorrente soltanto per un’eventuale parziale difformità del campione rispetto alle specifiche tecniche di gara), dall’altro lato è anche vero che esso ben può rappresentare un elemento costitutivo dell’offerta tecnica se così è disposto dalla lex specialis (tanto con previsione espressa quanto con previsione implicita, come nel caso in cui l’assegnazione di alcuni punteggi tecnici sia basata sul concreto apprezzamento delle specifiche qualità del campione). Cds 2617/24
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Avv Aldo Lucarelli
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