Il titolo forse un poco chiaro assume rilevo dopo che il Consiglio di Stato ha sospeso la nota sentenza del Tar Campania che aveva affermato con una ricostruzione piu' o meno convincente, una sostanziale differenza in tema di "cessione" affermando una differenziazione tra farmacie detenute tra persone fisiche e farmacie di cui era titolare una società.
La questione sarà al vaglio del Consiglio di Stato in un imminente futuro, per ora, ricostruiamo la normativa e la giurisprudenza secondo gli orientamenti vigenti, che in ogni caso offriranno non pochi spunti per risolvere la questione, che di sicuro, già si "nasconde" nelle pieghe della stessa sentenza da riformare ...
Farmacisti e Società di Farmacisti
Ed infatti secondo quanto disposto dal comma 7 dell’art. 11 del D.L. n. 1/2012,
«ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità di punteggio, si considera la media dell’età dei candidati che concorrono per la gestione associata. Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità»
Farmacisti e Società di Farmacisti
Nel concomitante vigore del previgente comma 2, primo e secondo periodo, dell’art. 7, rubricato “Titolarità e gestione della farmacia”, della l. 362/91 (relativa alle “Norme di riordino del servizio farmaceutico”), si disponeva, infatti, esclusivamente che “La titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata”, specificandosi poi, che “sono soci della società (nel comma 1 venivano evocate, come visto, soltanto le “società di persone”) farmacisti iscritti all’albo in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni” (comma introdotto dall’art. 5 DL 4 luglio 2006, n. 223, cd. Decreto Bersani, come modificato dalla relativa legge di conversione).
Farmacisti e Società di Farmacisti
Vigeva, quindi, un regime in base al quale non vi era differenza sostanziale tra il farmacista singolo titolare della farmacia e la società di persone (unica consentita) titolare di farmacia, perché questa seconda costituiva essenzialmente uno schema di tipo organizzativo, rilevante nei rapporti interni (alla società) ed in quelli con i terzi. Anche quando organizzata in forma societaria, quindi, l’attività di distribuzione farmaceutica continuava a conservare una forte impronta personalistica, riflesso della peculiare natura dell’attività esercitata, la quale rinveniva nelle qualità e nei titoli professionali dei soci-farmacisti la garanzia principale del suo corretto svolgimento;
Ecco poi che con la legge n. 124 del 2017 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza), quel regime è stato modificato, ammettendosi la titolarità della farmacia in capo, oltre che alla persona fisica e alla società di persone, anche alla società di capitali, con un regime, ovviamente, completamente diverso, fermo restando che tutte le forme di gestione societaria hanno, comunque, come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia.
Farmacisti e Società di Farmacisti
Nella specie, con tale ultima la legge il legislatore, intervenendo sul richiamato art. 7 della legge n. 362/1991, ha, peraltro, ammesso che, per quel che attiene alla proprietà delle quote, la compagine sociale di una società titolare di farmacia possa essere costituita per intero anche da non farmacisti; solo la direzione della farmacia gestita dalla società rimane, invece, necessariamente affidata a un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’art. 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, sebbene lo stesso sia, conseguentemente, necessariamente svincolato dallo status di socio. Il direttore rimane, quindi, l’unico organo tecnico della farmacia sociale e non della società, come tale, responsabile del regolare svolgimento del servizio farmaceutico, a garanzia di professionalità e competenza nell’esercizio della farmacia stessa.
L’Adunanza plenaria ha recentemente affrontato il diverso profilo, per cui, ciononostante,
«la Regione, all’esito del concorso straordinario, deve assegnare anche formalmente la titolarità della sede vinta solo a quegli stessi farmacisti persone fisiche, che hanno a tale titolo partecipato al concorso, salvo, ovviamente, il diritto/dovere, in capo a questi, di gestire poi l’attività imprenditoriale nelle forme consentite dall’ordinamento (art. 2249, comma terzo, c.c.) e, comunque e nello specifico, dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, come pure questo Consiglio di Stato ha ampiamente chiarito nel più volte citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018 (Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2569)».
Farmacisti e Società di Farmacisti
Ha nello specifico, cioè, affermato che: «la titolarità della sede, all’esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti “associati” personalmente, salvo successivamente autorizzare l’apertura della farmacia e l’esercizio dell’attività in capo al soggetto giuridico (società di persone fisiche o di capitali), espressione degli stessi – e non altri – farmacisti vincitori del concorso e assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con il vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012)» (Cons. di St., Ad. Plen., 17 gennaio 2020, n. 1).
In altri termini, secondo detto pronunciamento della Plenaria i farmacisti che concorrono per la gestione associata ottengono personalmente e pro indiviso la titolarità della sede farmaceutica messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla gestione della stessa anche in forma collettiva.
Farmacisti e Società di Farmacisti, ma c'è differenza?
Orbene, ritiene il Tar Napoli, aderendo ad un orientamento recente, che, per ragioni di ragionevolezza e non contraddizione del sistema, l’applicazione della normativa previgente, per quanto concerne le cause ostative, non possa avvenire sic et simpliciter, dovendosene vagliare la compatibilità, specie alla luce dei nuovi assetti societari.
Ed invero, la preclusione decennale di cui al citato art. 12 si riferisce alla fattispecie di trasferimento di titolarità di sede farmaceutica e, cioè, al caso in cui la singola persona fisica, in qualità di titolare, ne ceda e trasferisca la titolarità (comprensiva di titolo e azienda) ad un soggetto terzo. La struttura normativa si basa dunque sulla premessa per cui solo il farmacista (persona fisica) può essere titolare di una sede farmaceutica, non prevedendo né la possibile attribuzione della titolarità in capo ad una persona giuridica (società di capitali o persone), né la conseguente possibilità di possedere una quota di partecipazione in società farmaceutiche.
Oggi che la titolarità di una sede farmaceutica può essere assegnata anche ad una persona giuridica si registra, pertanto, un disallineamento tra le fattispecie di titolarità di sedi farmaceutiche con le fattispecie delle incompatibilità dei soci farmacisti (e relativa preclusione decennale a seguito di trasferimento di titolarità di farmacia).
Ed invero, come eccepito, il sistema delle incompatibilità è stato pensato e costituito in un’epoca in cui il servizio farmaceutico era offerto solo dal farmacista individuale ed erano logiche le forme di preservazione e tutela allora concepite, per evitare la concentrazione di più titolarità in capo ad un unico soggetto e situazioni di conflitto.
Ma la legge 124/2017 (riforma societaria del sistema del diritto farmaceutico) ha completamente cambiato lo scenario, introducendo la possibilità che titolare di farmacia sia anche una società per azioni.
Alla luce di tale cambiamento va colto l’indirizzo della Corte Costituzionale che, nella sentenza n. 11/2020 ha così concluso:
“l'incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, se era coerente con il precedente modello organizzativo.. non lo è più nel contesto del nuovo quadro normativo di riferimento che emerge dalla citata legge n. 124 del 2017, che segna il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale.
Innovazione, quest'ultima, che si riflette appunto nel riconoscimento della possibilità che la titolarità nell'esercizio delle farmacie private sia acquisita, oltre che da persone fisiche, società di persone e società cooperative a responsabilità limitata, anche da società di capitali; e alla quale si raccorda la previsione che la partecipazione alla compagine sociale non sia più ora limitata ai soli farmacisti iscritti all'albo e in possesso dei requisiti di idoneità.
Ragion per cui non è neppure più ora indispensabile una siffatta idoneità per la partecipazione al capitale della società, ma è piuttosto richiesta la qualità di farmacista per la sola direzione della farmacia: direzione che può, peraltro, essere rimessa anche ad un soggetto che non sia socio.
Essendo, dunque, consentita, nell'attuale nuovo assetto normativo, la titolarità di farmacie (private) in capo anche a società di capitali, di cui possono far parte anche soci non farmacisti, né in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società, è conseguente che a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia pertanto più riferibile l'incompatibilità «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell'art. 8 della legge n. 362 del 1991”.
Orbene, ciò posto, secondo un condiviso orientamento giurisprudenziale, (non da ultimo Tar Napoli 1341/23 oggi però sospesa dal Consiglio di Stato) dal quale il Collegio campano non ravvisava valide ragioni per discostarsi, quanto meno per le società per azioni, deve allora affermarsi che:
la cessione delle quote di società titolari di sede farmaceutiche non equivalga affatto al trasferimento di titolarità della sede farmaceutica, la quale resta sempre in capo alla società; dunque, non può applicarsi la preclusione decennale di cui alla legge n. 475/1968.
Ed invero, come osservato, “nella fattispecie in esame non si verte nel caso della cessione della titolarità da parte di società titolare dell’autorizzazione, ma della cessione di quote minoritarie, rimanendo inalterata la titolarità della farmacia.
Ne consegue che l’ipotesi concreta si pone ben lontana da quella che il legislatore del 1968 ha voluto prevenire: ossia evitare che il farmacista, il quale abbia ceduto la propria farmacia, si appropri attraverso l’assegnazione concorsuale di un nuovo esercizio farmaceutico, ottenendo un doppio vantaggio economicamente valutabile.
La medesima ratio legis ricorre invece laddove la cessione sia stata effettuata da una società di persone dovendo ritenersi che anche il quel caso il socio abbia acquisito i relativi vantaggi (come precisato dalla Sezione Campane, nella sentenza n. 229/2020), ma è quanto meno dubbio possa altresì rinvenirsi in una semplice cessione di quote di una società di capitale, dotata di personalità giuridica e di autonomia patrimoniale perfetta (Cons. di St., sez. III, 13/04/2022 n. 2763).
Ed invero, per le società di capitali, in quanto dotate di personalità giuridica -ove i soci rispondono delle obbligazioni sociali nei limiti delle quote versate con assenza di ogni responsabilità personale anche in via sussidiaria-, sussiste, attualmente, a livello legislativo, un disallineamento rispetto alle fattispecie di incompatibilità dei farmacisti, presi in considerazione dalla norma solo come persone fisiche, sia pure riunite anche in forma associata (ovvero società di persone) (cfr. ordinanza cautelare n. 1378 del 20.07.2022).
Farmacisti e Società di FarmacistiIn definitiva, occorre tenere presente, ai fini della disciplina applicabile e con i dovuti distinguo sopra indicati, che, secondo i recenti interventi legislativi, sono oggi titolari dell'esercizio della farmacia privata tanto le persone fisiche e le società di persone quanto le società di capitali oltre alle società cooperative a responsabilità limitata (art. 1, c. 157, L. 04.08.2017, e n. 124) – ove, per inciso, le società cooperative a responsabilità limitata rappresentano forme residuali di gestione delle farmacie, per le quali l'art. 20 della L. 475/1968 ne ha consentito la prosecuzione della gestione, senza possibilità di trasferimento, salvo il caso di motivi di forza maggiore non imputabili. (Tar Na 1341/23).
Avv. Aldo Lucarelli
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