Proponiamo un articolo riassuntivo sulla annosa vicenda delle preclusioni del concorso farmacie alla luce degli ultimi orientamenti della giustizia amministrativa.
Fin da subito dobbiamo chiarire che una cosa è la decadenza dalla partecipazione al concorso, una cosa invece è la decadenza dell'autorizzazione della Farmacia a seguito dei controlli.
Mentre infatti la prima decadenza appartiene alla fase concorsuale post ammissione la seconda ben piu' grave attiene alla decadenza dell'autorizzazione della farmacia già aperta.
Ricordiamo che le sedi messe a concorso sono assegnate con le seguenti modalità: a) ad ogni vincitore è assegnata la prima sede da lui indicata in ordine di preferenza che non risulti assegnata ad un altro candidato meglio collocato in graduatoria; b) entro quindici giorni dall’assegnazione il vincitore del concorso deve dichiarare se accetta o meno la sede assegnata; c) l’inutile decorso del termine concesso per la dichiarazione equivale ad una non accettazione; d) durante il periodo di validità della graduatoria, le sedi non accettate dopo la scadenza del termine di cui alla lett. b), quelle assegnate ma non aperte entro sei mesi dalla data dell’assegnazione, nonché quelle resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori del concorso, saranno assegnate scorrendo la graduatoria con le medesime modalità dei punti precedenti”.
Trattasi, dunque, di una fattispecie a formazione progressiva, composta principalmente da due fasi: una prima, concernente l’assegnazione della sede farmaceutica: è una situazione giuridica temporanea, in cui il candidato-vincitore è astrattamente “assegnatario” di una sede farmaceutica (un perimetro delineato sul territorio comunale su cui potenzialmente insisterà l’esercizio farmaceutico, inteso quale concreto esercizio commerciale aperto al pubblico); una seconda, che contempla l’autorizzazione all’apertura dell’esercizio farmaceutico ed alla titolarità: l’assegnatario ha individuato i locali da adibire ad esercizio farmaceutico (sono stati già verificati i requisiti tecnici ed igienico-sanitari), pertanto, l’Amministrazione regionale emana un provvedimento di natura autorizzatoria all’apertura al pubblico della farmacia e, contestualmente, alla gestione in titolarità della sede farmaceutica che si concretizza materialmente nell’esercizio farmaceutico.
Farmacisti divieti e decadenze: Ciò posto, la situazione di incompatibilità deve essere rimossa nel periodo intercorrente tra l’emanazione del provvedimento di assegnazione e quello di autorizzazione all’apertura poiché con quest’ultimo provvedimento viene assegnata la titolarità (titolo ed azienda) della “farmacia” (intesa quale unicum composto da “sede farmaceutica” ed esercizio commerciale).
Farmacisti divieti e decadenze
Atteso che la titolarità della “farmacia” non può essere prevista in capo ad una persona fisica che sia già titolare di altra farmacia, dovrà, quindi, procedersi alla rimozione della situazione di incompatibilità (id est rinuncia alla sede precedentemente ottenuta o della quota societaria) prima dell’autorizzazione all’apertura, a pena di decadenza dall’assegnazione stessa.
Abbiamo chiarito in altri articoli che in caso di farmacia gestita da società di persone, la rinuncia per poter partecipare al concorso è quella che invece entrambi i soci tanto che la sede gestita dovrà essere rinunciata e non ceduta o donata a familiari.
Tanto premesso ed alla luce delle richiamate pronunce, la percentuale della quota e/o la durata del possesso della quota, nonché la qualità assunta dal socio all’interno della società, nella specie, di persone, sono fattori ininfluenti: è la cessione della quota che rientra nella fattispecie preclusiva di cui all’art. 12, IV comma della l. n. 475/68 e che, quindi conseguentemente, comporta l’esclusione dal concorso.
Di contro, la cessione di quota di società titolare di sede farmaceutica avvenuta in epoca antecedente all’assegnazione della sede non rientra nella fattispecie sopra delineata (e cioè la rimozione di una situazione di incompatibilità per il rilascio del provvedimento di autorizzazione), ma integra la fattispecie preclusiva di cui alla l. 475/1968, con conseguente esclusione dalla procedura concorsuale.
In altri termini, nel caso in cui la quota sia stata ceduta nei dieci anni antecedenti alla procedura concorsuale o durante la stessa, allora si verifica la fattispecie preclusiva dell’assegnazione.
Orbene, il Consiglio di Stato nel 2022 ha precisato che «, è decisiva “la nozione di “cessione” dell’esercizio farmaceutico, la cui realizzazione nel decennio (antecedente alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso straordinario) priva il cedente di uno dei requisiti partecipativi” (Consiglio di Stato, cit. n. 6775/2022).
L’esito di questa operazione dismissiva va verificato confrontando la situazione di partenza del concorrente (socio di società di persona e titolare pro quota di farmacia) e la sua situazione attuale (assenza di quote), poiché è questo semplice raffronto che restituisce il dato di una pregressa detenzione dell’esercizio farmaceutico che è poi venuta meno e che lo rende non idoneo alla nuova assegnazione».
Farmacisti associati stessa sorte
É solo il caso di precisare che “In caso di partecipazione in forma associata, le cause di irricevibilità, di inammissibilità relative ad uno degli associati determinano l’esclusione dal concorso di tutti gli altri componenti l’associazione medesima” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 2.03.2023, n. 1341).
Farmacia da concorso e Farmacia acquista nessuna distinzione ai fini del concorso
La normativa di settore (cfr. art. 12, IV comma della l. n. 475/68), che statuisce la preclusione decennale per coloro i quali hanno trasferito la titolarità di una sede farmaceutica, non opera, poi, alcuna distinzione in merito alla provenienza della titolarità stessa, né il dato normativo è stato interpretato nel senso escludente della fattispecie di quota societaria acquistata con capitale privato, piuttosto che mediante procedura concorsuale. TAR Napoli 4192/2024.
I medesimi organi giurisdizionali hanno, altresì, ben evidenziato la ratio della preclusione decennale di cui alla l. n. 475/68, e cioè quella di evitare un doppio vantaggio economico, nonché di porre un freno alla speculazione economica del servizio farmaceutico.
Ne consegue allora che, a prescindere dal titolo di provenienza (atto di compravendita, atto di cessione di quota societaria, provvedimento amministrativo di autorizzazione alla gestione in titolarità di farmacia) è la stessa cessione della predetta quota che rientra nella fattispecie preclusiva di cui all’art. 12, IV comma della l. n. 475/68 e che, quindi conseguentemente, comporta l’esclusione dal concorso.
Ed invero, la preclusione decennale di cui alla l. n. 475/68 vuole evitare proprio il fenomeno della speculazione economica e commerciale del servizio farmaceutico; essa inoltre tende a porre un limite alla compravendita di farmacie bilanciando l’iniziativa economica del privato con la tutela del diritto alla salute della popolazione, che trova nel servizio farmaceutico la sua espressione più vicina al territorio ed ai bisogni quotidiani dei cittadini.
Precisamente, «l’obiettivo che si prefigge il comma 4 dell’articolo 12 della legge n. 474/1968 - richiamato espressamente nel bando agli articoli 2 (requisiti di ammissione), 5 (domanda di partecipazione) e 6 (irricevibilità della domanda) e che impone il divieto di partecipazione ad un concorso per l’assegnazione di una sede farmaceutica a coloro che hanno ceduto la titolarità di una sede nei dieci anni precedenti la partecipazione al concorso - è quello di conciliare, bilanciandoli, l’interesse privato del titolare dell’esercizio farmaceutico a conseguire un adeguato ritorno economico dalla posizione conseguita, senza per questo precludersi successive chances di nuova assegnazione, con quello pubblico a preservare la connotazione pubblica del servizio farmaceutico, evitando la prevalenza di intenti meramente speculativi e commerciali, nel perimetro che la legge assegna alle Regioni».
Farmacisti divieti e decadenze: Farmacia e Società di persone Snc e Sas e concorso
Quanto alle società di persone costituite ai sensi dell’originario comma 2, secondo periodo, dell’art. 7 della l. 362/91, per il quale “sono soci della società farmacisti iscritti all’albo, in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni”, vige unicamente un regime in base al quale non vi è differenza sostanziale tra il farmacista singolo titolare della farmacia e la società di persone (unica originariamente consentita) titolare di farmacia; questa seconda costituisce, invero, essenzialmente uno schema di tipo organizzativo, pur rilevante nei rapporti interni ed i quelli con i terzi, sicché anche quando organizzata in forma societaria, l’attività di distribuzione farmaceutica continua a conservare una forte impronta personalistica, riflesso della peculiare natura dell’attività esercitata, la quale rinviene nelle qualità e nei titoli professionali dei soci-farmacisti la garanzia principale del suo corretto svolgimento. Ne consegue che in tale fattispecie, in cui la costituzione della società è finalizzata alla sola gestione della farmacia, il diritto di esercizio (assegnazione sede) è pro-quota, in capo ai singoli farmacisti che hanno partecipato al concorso.
È allora attuale l’unanime orientamento giurisprudenziale per cui,
sebbene i vincitori di un concorso straordinario abbiano la possibilità di gestire in forma associata o societaria un’attività, tuttavia la titolarità della stessa rimane incardinata in capo ai singoli associati i quali soggiacciono agli obblighi stabiliti dalla legge.
Ed invero, per tali società (nell’ambito delle quali rientrano, per quanto d’interesse, le società in accomandita semplice s.a.s. e le società in nome collettivo s.n.c., prive di personalità giuridica, distinta dalla persona fisica dei soci, e di autonomia patrimoniale perfetta, ove i soci - invero, solo l’accomandatario per la prima, salvo delega -, rispondono solidalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali, anche con il proprio patrimonio personale),
prevalendo, come detto, l’elemento personale intuitus personae, che non consente una cessione della quota senza anche quella della titolarità, vige la stessa ratio di cui all’art 12, comma 4, richiamato, con conseguente applicazione della relativa causa di incompatibilità.
E’ evidente, infatti, come visto, che “siffatta ratio ricorre anche laddove la cessione sia stata effettuata da una società di persone, anche in quel caso dovendo ritenersi che il socio abbia acquisito i relativi vantaggi:
né sussistono ragioni, in quanto attinenti alla peculiarità dei singoli casi, per differenziare la situazione del farmacista individuale, che di quei vantaggi si sia appropriato per intero, da quella della farmacia gestita in forma societaria, in cui i medesimi vantaggi vengono ripartiti tra i soci che compongono l’assetto societario” (da ultimo, T.A.R. Emilia - Romagna, Bologna, sez. II, 3 gennaio 2022, n. 4).
Ne consegue, dunque, che
“La medesima ratio legis (della causa di esclusione) ricorre … laddove la cessione sia stata effettuata da una società di persone dovendo ritenersi che anche il quel caso il socio abbia acquisito i relativi vantaggi (come precisato dal CdS nella sentenza n. 229/2020)”,
nello specifico, “ritenendosi che la cessione di quote nell’ambito della società di persone, - quale forma di gestione associata che non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, espressione, quindi, di un accordo partecipativo, comportante il solo cumulo dei titoli a fini concorsuali – possa essere ascritta alla fattispecie di cui all’art. 12, comma 4, della l. 47571968, (“il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia ai sensi del presente articolo o del successivo art. 18 non può concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento”), incorrendosi, dunque, nella causa interdittiva escludente dedotta” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 2.03.2023, n. 1341).
Farmacisti divieti e decadenze: SAS Farmacista accomandante e divieto
Ciò posto, come condivisibilmente già affermato:
“In disparte il pur decisivo rilievo per cui le società di persone, tra le quali si annovera la società in accomandita semplice, non possono in alcun modo ottenere la personalità giuridica e, quindi, quel grado di separazione tra i patrimoni della società e della società che caratterizza le società di capitali, ritiene il Collegio che le disposizioni del codice civile applicabili (articoli 2317 e 2320) ipotizzano proprio la partecipazione del socio accomandante alla gestione della società, estendo a quest’ultimo, nell’ipotesi descritta, la responsabilità illimitata e solidale per tutte le obbligazioni sociali.
Leggi pure: "Farmacia SaS ed i contrasti tra i soci"
La giurisprudenza ha stabilito che “la qualifica di socio accomandante non esclude di per sé la gestione degli affari in nome dell’azienda” (Consiglio di Stato, Sezione III, 18 maggio 2020 n. 3137)2” (Cons. di St., sez, III, 19.06.2023, n. 6016).
In conclusione il divieto del vincolo dei 10 anni permea l'intera disciplina concorsuale, con i temperamenti che stanno emergendo in fase di edizione dei nuovi concorsi ordinari, si veda a tal proposito quanto accaduto in Emilia Romagna (clicca qui) ove a fronte del divieto dei 10 anni è stato precisato che tale divieto non sarebbe (il condizionale è d'obbligo) in caso di farmacia o quota giunta in successione.
Si legge infatti nella determina regionale 1584 di Luglio 24 che
la preclusione decennale di cui all’art. 12 comma 4 della L. 475/1968 non può applicarsi al farmacista che abbia ceduto quote di società titolare di farmacia acquisite a titolo oneroso, oppure quote ricevute, anche indirettamente, per successione o divisione ereditaria o patto di famiglia o donazione o altri atti di liberalità”;
Tale interpretazione dovrà essere verificata dalla giurisprudenza amministrativa richiamata in narrativa ed in particolare con quanto assunto dal Tar Napoli nella ultima sentenza sul tema che "sembra" sconfessare tale interpretazione.
La disciplina di settore va, cioè, interpretata, oltre che con riferimento al dato letterale, anche in base ad una collocazione sistematica della stessa rispetto al complesso delle disposizioni vigenti in materia e sempre tenendo come riferimento, sotto il profilo teleologico, la ratio ad essa sottesa” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 2.03.2023, n. 1341).
Peraltro, “Non può quindi dirsi che il farmacista che ha ceduto una quota minoritaria di una S.a.s. sia “ingiustamente ostacolato nel conseguimento di una propria titolarità” perché il medesimo farmacista, al momento della cessione, era pienamente consapevole delle conseguenze di tale operazione e le ha evidentemente bilanciate con i benefici monetari conseguenti alla cessione; né che egli abbia patito una ingiusta “disparità di trattamento tra soggetti versanti nelle medesime condizioni giuridiche”, poiché è l’elemento di contesto (il concorso straordinario) a connotare di peculiarità la posizione dei concorrenti che consapevolmente ne accettano le regole, nel momento in cui decidono di prendere parte alla selezione” (Cons. di St., sez. III, 19.06.2023, n. 6016).
Tanto chiarito, la fattispecie all’esame non è riconducibile all’invocata fattispecie di cui all’art. 21 nonies della l. n.241/1990, disciplinante l’annullamento d’ufficio secondo termini ben precisi ovvero entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione, - con quanto ne consegue in ordine alla decadenza dall’esercizio del potere per l’inutile espiazione del termine perentorio, legislativamente previsto -, quanto alla diversa ipotesi della cd. decadenza accertativa.
Ciò posto, “Laddove l'Amministrazione adotti un atto sanzionatorio di c.d. decadenza accertativa e non un atto di annullamento in autotutela, è inapplicabile il regime regolatorio di cui all'art. 21-nonies, l. n. 241/1990” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 09/10/2023, n.5457, con la logica conseguenza che non vi è un tempo oltre il quale si può pensare di "averla fatta franca"!
Concludiamo quindi affermando che la normativa di settore e la giurisprudenza degli ultimi anni sono al varco dei nuovi concorsi ordinari che dovranno fare i conti con gli orientamenti appena evidenziati e con il rischio per chi non ha seguito le linee guide delineate dalle ASL e dalla giurisprudenza di subire una "decadenza" dell'autorizzazione anche a distanza di anni.
Rimane aperta la strada nei concorsi ordinari alla cessione di quote di SRL native e non trasformate da concorso, capitolo questo che dovrà essere ancora sviscerato in quanto sino ad oggi le problematiche si sono focalizzate sui requisiti delle società di persone trasformate in SRL e sulle SRL derivanti dalla gestione associata dei farmacisti da concorso straordinario di cui alla legge 124/2017.
Avv. Aldo Lucarelli
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