Ci viene chiesto di illustrare le sorti del processo amministrativo nel caso in cui il ricorso inizialmente avviato dal Farmacista – titolare individuale – venga “ereditato” dalla società di capitali, (SRL) neo costituita in cui detta partecipazione confluisca.
E' possibile proseguire il procedimento amministrativo pendente avente ad oggetto una pretesa verso la pubblica amministrazione?
La risposta è negativa ma la spiegazione fornita dalla giurisprudenza è tutt'altro che agevole, vediamo i tratti salienti.
Va anzitutto premesso che la questione della trasferibilità dell’interesse legittimo è tema ampiamente controverso in giurisprudenza (oltre che in dottrina), strettamente correlato a quello più generale della disponibilità negoziale di detta posizione giuridica.
Un primo orientamento, seguito in particolare dal precedente di questo Consiglio n. 1403 del 2013, ritiene che la regola generale sia quella della non trasferibilità, in quanto “l’interesse è personale” e “si appunta solo in capo al soggetto che si rappresenta come titolare”.
Leggi pure:
Questa regola, conosce delle eccezioni (invero alquanto ampie) per effetto delle quali occorre distinguere “tra casi in cui il “contatto” tra interessato e potere amministrativo è intervenuto in riferimento ad aspetti del suo patrimonio giuridico in cui sono possibili fenomeni di successione, da casi in cui tale contatto attiene a profili personali, e non trasmissibili, dello stesso patrimonio giuridico”.
Farmacista e Società le sorti del procedimento amministrativo
In questa prospettiva si legge nella sentenza che: i) “così come è ammissibile il ricorso degli aventi causa del proprietario del suolo espropriato, venuto a mancare in pendenza del termine decadenziale per ricorrere, altrettanto non può dirsi per gli eredi del soggetto/pubblico dipendente trasferito di autorità: pur trattandosi, in entrambe le ipotesi, di interessi legittimi tradizionalmente classificabili come “oppositivi””; ii) “allo stesso modo, mentre è ammissibile il ricorso proposto dagli aventi causa del proprietario cui è stato negato il permesso di costruire avverso tale atto di diniego, non può ritenersi altrettanto ammissibile il ricorso degli aventi causa di un soggetto escluso dalla partecipazione ad un pubblico concorso: ed in queste ipotesi - sempre secondo tradizionali classificazioni - si è sempre in presenza di interessi legittimi pretensivi”.
Cessione della Farmacia quale sorte dei ricorsi pendenti?
Accedono alla tesi della intrasferibilità dell’interesse legittimo, ma con minori spunti di approfondimento, Cons. Stato, sez. II, n. 9333 del 2024 e Cons. Stato, sez. V, n. 2606 del 2024.
Altra parte della giurisprudenza ammette invece la “cessione a titolo particolare” dell’interesse legittimo, sia isolatamente che unitamente al trasferimento di un diritto soggettivo sottostante, precisando che le fattispecie considerate non trasmissibili dall’orientamento del 2013 si spiegano “non nella logica del divieto di cessione quanto per la normale mancanza dell’interesse a ricorrere” (Cons. Stato, Sez. VI, 30 novembre 2020, n. 7520).
Si registrano quindi due orientamenti del tutto inconciliabili che però come vedremo valorizzano il profilo soggettivo sottostante, e sarà questo profilo a dirimere la questione, come vedremo tra poco.
Farmacista e Società le sorti del procedimento amministrativo
Infatti è necessario distinguere – sul piano logico prima che giuridico – l’interesse legittimo quale situazione giuridica sostanziale che legittima l’iniziativa processuale, dalla posizione sottostante cui esso inerisce (Tar Napoli 3777/24)
e che può essere costituita anche da una situazione di diritto soggettivo: negli esempi riportati nella sentenza n. 1403 del 2013 e nei quali si ammette la trasmissibilità dell’interesse legittimo in realtà ciò che viene trasmesso è detta posizione sottostante (il diritto soggettivo sul bene immobile interessato dalla procedura edilizia o espropriativa) e la traslazione in capo al cessionario dell’interesse legittimo - in particolare laddove il subentro avvenga nel corso del procedimento amministrativo - è soltanto una conseguenza del fatto che per effetto della successione è mutato il soggetto che sarà interessato e coinvolto dall’esercizio del potere amministrativo. Analogo, a ben vedere, è il caso trattato da Cons. Stato, sez. VI, n. 7520 del 2020, poiché concernente una impugnativa di diniego di autorizzazione paesaggistica alla recinzione del fondo, dove si verifica analoga successione nell’interesse legittimo pretensivo unitamente - e come conseguenza - del trasferimento del diritto soggettivo avente ad oggetto il bene interessato dall’intervento di recinzione.
Dopo di che si può discutere – e lo fa la dottrina – se in questi casi si abbia davvero un trasferimento dell’interesse legittimo o non piuttosto la nascita di un interesse legittimo nuovo e autonomo in capo al soggetto subentrante.
Ma esiste un interesse trasferito un Farmacista titolare ad un nuovo titolare? Oppure si tratta di qualcosa di nuovo?
i) anzitutto, oggetto della dedotta cessione è l’autorizzazione all’esercizio dell’attività farmaceutica (o la titolarità della farmacia ai sensi dell’art. 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475), non la sola azienda farmaceutica (intesa come complesso di beni organizzato all’esercizio dell’impresa, coincidente con i locali adibiti all’esercizio farmaceutico e con le dotazioni ad essa afferenti);
ii) ai fini del valido trasferimento della titolarità della farmacia occorrono dunque, giusta il comma 7 dell’articolo 12 sopra citato, sia il contestuale trasferimento dell’azienda ovvero della sede farmaceutica sia - l’autorizzazione al trasferimento da parte dell’Amministrazione, rilasciabile all’esito della verifica di idoneità del farmacista subentrante.
Dunque, il trasferimento della Farmacia come “bene” aziendale costituisce una mera vicenda negoziale privata, rilevante quale presupposto per l’esercizio del potere amministrativo, ma è solo per effetto di quest’ultimo impulso pubblicistico che un soggetto diverso da quello originario subentra nella titolarità dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività farmaceutica.
La fattispecie che viene qui ad integrarsi è quindi mista o complessa - perfezionandosi al ricorrere di un atto di cessione privata e di un atto amministrativo, quest’ultimo involgente la qualità soggettiva del subentrante - il che induce ad escludere che l’interesse legittimo transiti unitamente o simultaneamente alla titolarità del bene o diritto soggettivo sottostante (la proprietà dell’azienda farmaceutica), poiché esso in realtà si estingue in capo al soggetto cedente e si ricostituisce in una consistenza nuova e diversa in capo al cessionario, per effetto delle verifiche di idoneità soggettiva che l’Amministrazione è tenuta a compiere prima di autorizzare il trasferimento dell’autorizzazione.
L’esclusione dell’applicazione dell’art. 111 c.p.c. Quindi del trasferimento consegue dunque al fatto che nel corso del giudizio non è avvenuto il trasferimento del “medesimo” interesse legittimo in origine sussistente in capo al cedente ma quell’interesse si è estinto ed è venuto ad esistenza un interesse nuovo in capo al suo avente causa; il che, peraltro, non consente di negare la sussistenza di strumenti di tutela in capo a quest’ultimo, poiché – ed è corollario del ragionamento sin qui svolto – proprio l’effetto novativo di questa complessa vicenda traslativa abilita il subentrante a far valere la sua posizione soggettiva, originaria e non derivata, attraverso la proposizione di una autonoma istanza di trasferimento e successivi eventuali strumenti di tutela giudiziale, senza quindi che le sue ragioni possano dirsi pregiudicate dalle iniziative in precedenza assunte dal suo dante causa. CdS 104/2025.
Leggi pure: "L'amministratore di fatto della Farmacia"
In estrema sintesi quindi in caso di cessione – trasferimento di Farmacia, il nuovo titolare, sia esso un privato individuale che una società, avrà un nuovo ed autonomo potere verso la Pubblica Amministrazione, non derivato dal precedente titolare in quanto l'autorizzazione amministrativa costituirà uno sparti acque tra vecchio e nuovo soggetto, di cui la cessione aziendale, intesa come complesso di beni di carattere privatistico derivato ne è solo una costola che NON si riflette in termini processuali.
diritto farmaceutico
Avv. Aldo Lucarelli
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