La domanda, di per sé di agevole soluzione - chiaramente affermativa - nasce dalla particolare situazione in cui possono trovarsi i neo vincitori di concorso farmacie, ove abbiano partecipato in forma associata.
Ecco quindi che è necessario coordinare le norme di diritto societario, con le norme di diritto farmaceutico, oltre che con le previsioni concorsuali.
Facendo il punto della questione possiamo brevemente precisare che il Consiglio di Amministrazione (CdA) è l’organo esecutivo della società a cui è affidato il compito di realizzare le decisioni prese dall’assemblea nel corso delle sue deliberazioni e lo svolgimento dell’attività di impresa.
Il consiglio di amministrazione gioca un ruolo fondamentale nella gestione, ha infatti la responsabilità di approvare le strategie organizzative, di sviluppare una politica direzionale, di assumere, supervisionare e remunerare i senior manager, nonché assicurare la responsabilità giuridica dell'organizzazione di fronte alle autorità.
Il CdA è composto dai consiglieri ed è guidato dal suo presidente. La definizione del numero degli amministratori (art. 2383 Codice Civile), se non è stabilita dall’atto costitutivo, spetta all’assemblea che ne stabilisce anche la retribuzione.
Gli amministratori restano in carica per tre anni. Salvo che l’atto costitutivo non stabilisca diversamente, gli amministratori sono rieleggibili e possono essere revocabili dall'assemblea in ogni momento per giusta causa. Se hanno la rappresentanza della società, essi possono compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale, salvo le limitazioni stabilite dalla legge o dall'atto costitutivo. Possono essere amministratori anche i soggetti non soci
I singoli possono essere membri di consigli di amministrazione in più società, tuttavia “gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea ai sensi dell'art. 2390 c.c.. Questa la disciplina generale da "fondere" nei principi concorsuali.
Per le farmacie esistono però una serie di vincoli derivanti dalla normativa concorsuale, in particolare nel concorso straordinario, come ben noto è stata prevista la possibilità di partecipare in forma associata, sommando i titoli posseduti, la cui successiva gestione, in caso di assegnazione è soggetta ad un vincolo di gestione paritaria per tre anni.
Il concorso straordinario come disciplinato dal predetto art. 11 del decreto legge n. 1 del 2012 è caratterizzato dalla specificità della normativa ribadita anche dalla giurisprudenza, (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 luglio 2020,)
Tale possibilità viene, tuttavia, subordinata dal legislatore al rispetto di taluni vincoli in ordine alla gestione (laddove per “gestione” si intende evidentemente “amministrazione o conduzione, con poteri decisionali”, di un'azienda, di un esercizio commerciale, di un ente o di un'impresa pubblica o privata, e non già l’esercizio paritario dei diritti e degli obblighi inerenti alla qualità di socio), che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata.
Il Consiglio di Stato (Comm. Spec., 3 gennaio 2018,) ha affermato sul punto i seguenti principi:
-”la forma societaria di cui al novellato articolo 7, comma 1, della legge n. 362 del 1991 può riguardare sia farmacie acquisite a seguito di concorso ordinario, sia farmacie acquisite a seguito di concorso straordinario;
- i vincitori di concorso straordinario, che hanno partecipato nella forma della ″gestione associata″, possono costituire anche prima dei tre anni fra loro una società di capitali. Ciò nonostante, ai fini anzidetti, risulta necessario che lo statuto societario presenti idonee disposizioni volte a preservare da meccanismi elusivi la realizzazione della gestione associata su base paritaria vincolata per un tempo non inferiore ai tre anni. Così come risulta preferibile, nella scelta del tipo sociale, optare, tra le varie forme possibili, per la s.p.a. o, ancora meglio, per la s.r.l.;
- nel rispetto delle condizioni espressamente previste dall'art. 11, comma 7 e dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 11, comma 3 del decreto legge n. 1 del 2012, il vincolo della gestione associata su base paritaria, per un periodo minimo di tre anni, da parte dei farmacisti vincitori del concorso straordinario impedisce che - nel corso del triennio - partecipino alla società da essi costituita soggetti estranei alla gestione associata, tra i quali anche farmacisti non vincitori del concorso straordinario e non farmacisti” (punto 32 del parere).I suddetti principi sono stati ribaditi anche dall'Adunanza Plenaria (sentenza n. 1 del 17 gennaio 2020) che, in particolare, ha rilevato che "la titolarità della sede, all'esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti "associati" personalmente, salvo successivamente autorizzare l'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico (società di persone o di capitali) espressione degli stessi (...) farmacisti vincitori del concorso ed assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, l D.L. n. 1/2012)" .
Ne consegue che, come chiaramente espresso sia dalla Commissione Speciale nel parere citato, sia dall'Adunanza Plenaria n. del 2020 e dalla richiamata giurisprudenza, la disciplina speciale relativa al concorso straordinario prevede necessariamente la gestione associata dei vincitori del concorso che hanno partecipato in associazione, cumulando i rispettivi titoli, per almeno tre anni ecco quindi che in caso di CDA questo dovrà essere formato unicamente dai vincitori del concorso, quindi gli "associati" vincitori e non sarà permesso l'ingresso di esterni almeno per un triennio.
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Avv. Aldo Lucarelli.
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