La partecipazione al concorso farmacie espone il candidato alla rigida regola della lex specialis, ovvero il bando, oltre che al rispetto della normativa vigente.
Ecco quindi che ci viene chiesto se è ammissibile procedere alla vendita della farmacia rurale di cui si è titolari, non appena si abbia avuto l'esito positivo dell'aggiudicazione di una nuova sede.
L'esclusione dei farmacisti che abbiano ceduto la propria farmacia negli ultimi dieci anni si collega alla previsione dell’art. 11 comma 6, ultimo periodo, del DL 1/2012 … che regola la redistribuzione mediante scorrimento della graduatoria delle sedi divenute vacanti per effetto delle scelte dei vincitori del concorso straordinario.
Così come non può essere ammesso il farmacista che negli ultimi dieci anni abbia capitalizzato la rendita costituita dalla titolarità della farmacia, allo stesso modo non può essere tollerata una doppia titolarità, con le relative rendite, nella fase che conduce all’apertura della nuova sede.
Il punto di equilibrio è ancora quello codificato nell’art. 112 comma 3 del RD 1265/1934, ossia la decadenza dall’autorizzazione per la vecchia farmacia nel momento in cui viene accettata e aperta la nuova sede.
L’unica variante nel concorso straordinario consiste nel fatto che la vecchia farmacia viene riassegnata immediatamente con lo scorrimento della graduatoria. Peraltro, l’ex titolare della farmacia riassegnata consegue dal subentrante una somma a titolo di indennità di avviamento, secondo la disciplina generale ex art. 110 del RD 1265/1934, e può dunque trarre da qui i mezzi per allestire la nuova sede. Entro questi limiti, il vantaggio rispetto ai nuovi farmacisti è ammesso dall’ordinamento”.
Tale orientamento è stato confermata dal Consiglio di Stato, sez. III – 3/6/2019 n. che ha anche precisato come
“Per finire, deve solo rilevarsi, sul piano strettamente logico, che non avrebbe senso consentire la partecipazione al concorso straordinario solo al farmacista rurale che non abbia disposto della farmacia nei dieci anni antecedenti al medesimo concorso, per poi legittimare la cessione dopo la sua conclusione (per effetto della formazione della graduatoria e l’assegnazione/accettazione della sede da parte del farmacista utilmente graduato) e nelle more del procedimento di autorizzazione/apertura: ed invero, se il legislatore (e, nel solco delle sue prescrizioni, l’Ente redattore del bando di concorso) ha ritenuto di precludere il conseguimento del “doppio vantaggio” (la “capitalizzazione della rendita” connessa alla titolarità della farmacia, secondo la chiara terminologia della sentenza appellata, ed il conseguimento di un nuovo esercizio farmaceutico a seguito dell’utile partecipazione al concorso straordinario), è evidente che siffatta ineludibile finalità permane anche nella fase temporale che segue alla conclusione del concorso e prelude alla apertura delle farmacie oggetto di assegnazione sulla base della relativa graduatoria”.Tali concetti ricavati dal Concorso Straordinario Farmacie non sono in realtà una novità, stante pronunce di tale tenore già nei primi anni 2000, prima dell'avvento sia del nuovo Concorso Farmacie, che della riforma societaria del 2017.
Ed infatti già il Consiglio di Stato, sez. IV – 15/11/2004 aveva stabilito che l’art. 12 della L. 475/68, dopo aver introdotto il principio della trasferibilità della farmacia – sia pure con l'osservanza di talune restrizioni, al fine di impedire che si instauri un vero e proprio “commercio” – pone il divieto di “concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento”, al fine di evitare che il farmacista “riceva un doppio vantaggio dal conferimento per concorso di una sede farmaceutica e dalla vendita di una sede di cui sia precedentemente titolare”.
Ma è sostenibile un diverso orientamento utilizzando circolari amministrative che sembrino legittimare tale procedura infra concorso?
Non è possibile in via astratta dare peso alle sole circolari amministrative.
Le circolari sono normalmente atti la cui operatività è circoscritta all'ordinamento particolare dell'amministrazione dalla quale promanano (senza vincolare i soggetti estranei a quest'ultima) e non esplicano alcuna efficacia vincolante nei confronti del giudice, il quale non è tenuto ad estendere ad esse la propria attività di cognizione.
Si tratta pertanto di atti che non hanno rilevanza normativa e non sono in grado di prevalere sulla legge determinandone la disapplicazione, per cui si può prescindere dalla verifica circa l'effettiva pertinenza delle circolari e l'esistenza di un contrasto con la riserva legale (T.A.R. Marche - 6/3/2019 n. 141): le indicazioni di una circolare disallineate rispetto a una fonte del diritto legislativa e regolamentare non possono interferire con quest'ultima, vero punto di riferimento dell'azione amministrativa vincolata e doverosa, stante l'obbligo di disapplicazione della circolare “contra legem” (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I - 7/12/2020 n. 808; sez. II – 23/2/2021 n. 135).
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