Quesito complesso a cui daremo una risposta non dimenticando né i vari concorsi, né i decrementi demografici né i ruoli dei Comuni che possono aver dato vita alla prelazione.
Prelazione Comunale e vacanza delle sede.
Quando la farmacia è prelazionata dal Comune si puo' parlare di sede vacante? No.
Cosa accade alla farmacia prelazionata dal Comune ma non aperta, in caso di revisione della pianta organica? E' possibile ipotizzarne la soppressione? No.
E’ bene premettere che, secondo la giurisprudenza (v. T.A.R. , Latina , sez. I , 30/05/2019 , n. 403;) l'obbligo di revisione biennale della pianta organica delle sedi farmaceutiche, in caso di diminuzione della popolazione residente, non comporta un vero e proprio obbligo di soppressione delle stesse, che risulterebbero in esubero, in quanto, comunque, il Comune in materia esercita un'attività discrezionale, e non vincolata, volta al perseguimento dell'interesse generale alla fruizione di un adeguato servizio farmaceutico nell'intero ambito territoriale comunale.
In tal senso, l'obbligo di soppressione delle sedi farmaceutiche quale conseguenza di un decremento demografico che abbia condotto la popolazione al di sotto dei parametri dell'art. 2 della l. n. 475/1968 è da riferirsi alle sole sedi previste e che non siano ancora state “assegnate”.
E’ evidente che, in tali casi, la revisione delle sedi integra un adeguamento solo “cartolare” dei programmi dell’Ente, che si sostanzia nella soppressione di una (mera) previsione che non ha comportato alcuna conseguenza in ordine all’organizzazione di impresa sottesa alla istituzione della sede farmaceutica, né ha comportato variazioni concrete in ordine alla qualità del servizio ed alla sua potenzialità, in termini di cura di interessi generali e territoriali dell’utenza.
In altri termini, il riesame (da considerarsi alla stregua di un esercizio di attualizzazione delle originari statuizioni) non comporta alcun bilanciamento di contrapposti interessi ed il presupposto della popolazione, ovvero del decremento demografico, costituisce l’unico parametro che viene in esame.
La stessa giurisprudenza offre ulteriori indicazioni, evidenziando che la revisione periodica delle farmacie non comporta, in caso di mutamenti demografici, l’obbligo di sopprimere le sedi farmaceutiche vacanti in due casi, ovvero quando per le stesse sia pendente il relativo concorso straordinario ex art. 11 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27; e quando la Farmacia divenuta soprannumeraria per effetto del calo demografico non è vacante, nel qual caso il relativo titolare può chiedere il trasferimento presso altro Comune, alle condizioni ivi previste (art. 2, co. 2 bis, della L. 475/1968; v. in proposito, TAR Catania, IV, 17/05/2019, nr. 1162;
A fronte di queste possibilità residua il caso intermedio in cui la sede farmaceutica, legittimamente prevista, sia divenuta soprannumeraria per decremento demografico nelle more della sua assegnazione: si tratta una “zona grigia” della disciplina.
Si è osservato che se non è considerata “vacante” ai fini del mantenimento della sede farmaceutica in caso di decremento demografico, la sede in corso di copertura mediante il concorso straordinario (ove, per definizione, un titolare non sussiste ancora), è evidente che non può essere considerata vacante neppure la sede prelazionata dall’Ente locale, che ha istituito un soggetto pubblico per la sua gestione.
Quando si considera esercitata la prelazione del Comune?
L’art. 9 e l’art. 10 della l. Legge 2 aprile 1968, n. 475 disciplinano la prelazione in termini espliciti di assegnazione di titolarità il comma 10 dell’art. 11 del DL 1/2012, conv. in l. 27/2012, ancor più esplicitamente, prevede che le sedi ivi meglio indicate sono offerte in prelazione ai Comuni e se questi rinunciano alla prelazione la sede è dichiarata vacante (a conferma, quindi, che in pendenza di prelazione è considerata assegnata alla titolarità dell’Ente).
Anche la giurisprudenza considera la prelazione come equivalente alla titolarità della sede in capo all’Ente, quando chiarisce che la prelazione del Comune sulle sedi farmaceutiche prevista dall' art. 9 l. n. 475/1968 non è un diritto potestativo o un privilegio aggiuntivo del Comune rispetto alle sue ordinarie facoltà, ma uno specifico, tassativo, potere che questo esercita nell'interesse pubblico al fine di soddisfare inderogabili esigenze connesse all'esercizio del diritto alla salute e, in particolare, alla soddisfacente dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, “con l'assunzione diretta della titolarità della farmacia”
Più precisamente, deve prevalere l’affidamento al mantenimento della sede farmaceutica
quando l’indugio nel completamento delle relative procedure non è imputabile a colpa o negligenza dei soggetti responsabili (l’amministrazione prelazionaria o il soggetto titolare) e sia stata costituita o dispiegata una organizzazione aziendale, con impiego di strumenti, capitali e risorse che siano state impegnate sulla base della previsione della pianta organica; nonché persista ancora l’interesse generale all’ampliamento dell’offerta, in base alle particolari condizioni del contesto.
Orbene, una volta esercitata la prelazione e costituita dall’Ente comunale una società pubblica avente lo scopo di gestire la farmacia, ancorchè non ancora avvenuta la prevista cessione a privati in procedura di evidenza pubblica di una quota delle azioni, non può predicarsi una vacanza di titolarità della sede.
Sussiste poi una “zona grigia” costituita dal caso di
farmacie legittimamente previste e per le quali sia intervenuto un decremento demografico nelle more della sua assegnazione
(ovvero qualora esse siano “divenute soprannumerarie per gli andamenti demografici sopraggiunti prima della loro apertura a causa dell’imprevisto prolungarsi dei tempi concorsuali”).
Cosa accade in tali ipotesi?
In via preliminare si deve evidenziare che una parte della Giurisprudenza (CdS 4085) “la sede farmaceutica, anche soprannumeraria, non può comunque essere soppressa se vi è un titolare di farmacia che ne gestisca l’esercizio, in quanto, venendo meno la sede farmaceutica, verrebbe meno anche il diritto di esercizio dell’impresa nell’ambito territoriale in questione, con evidenti conseguenze ablative sul valore del relativo complesso aziendale, il cui diritto di esercizio costituisce il cespite principale” si rivela confermativo delle considerazioni che si sono già formulate in precedenza.
In termini di legge invece si deve coordinare tale zona grigia con le previsioni della legge del 198 e quindi.
Ai sensi dell’art. 2 della l. 475/1968 e dell’art. 104 del TULS come sostituito dall’art. 2, legge 8.11.1991 n. 362,
l'obbligo di revisione della ''pianta organica" delle farmacie
va interpretato alla luce delle complessive esigenze di coerenza del sistema, tenendo conto della tutela dell’utenza, dell’efficienza del servizio pubblico, delle legittime aspettative al mantenimento delle previsioni originarie, nel corretto bilanciamento con l’interesse oppositivo di farmacie già in esercizio interessate al mantenimento di maggiori quote di clientela.
Possiamo quindi – corroborati dalla giurisprudenza del CdS del 2020 che
in caso di decremento demografico oltre i minimi stabiliti dalla legge, andranno soppresse le sedi farmaceutiche non aperte e neppure assegnate;
tra queste sono incluse quelle per le quali il Comune sia decaduto dalla prelazione a suo tempo esercitata (TAR Catania, IV, 906/2016) e quelle per le quali siano in corso procedimenti di assegnazione i cui termini di bando espressamente facciano salva tale possibilità, così prevenendo la formazione di legittime aspettative (Consiglio di Stato, sent. nr. 652/2017; mentre per altri casi, laddove il bando per la copertura della sede non rechi adeguate previsioni, dovranno esaminarsi caso per caso il grado ed i presupposti dell’aspettativa eventualmente ingeneratasi, le ragioni della mancata conclusione entro i termini previsti, l’eventuale sussistenza di beni e risorse già impegnate a tale scopo e così via).
La sede farmaceutica dovrà invece essere mantenuta in presenza di una prelazione legittima esercitata dall’Ente locale
e dalla intervenuta costituzione, da parte di quest’ultimo, di una società di gestione della Farmacia, che non consentono di ritenere la sede vacante, ancorchè, alla scadenza del termine per la suddetta revisione, non sia ancora intervenuta l’apertura del servizio al pubblico per ragioni non imputabili,
secondo ragionevolezza e secondo la diligenza in concreto esigibile, a mera o inescusabile inerzia dell’Ente o del soggetto affidatario della gestione.
Sperando di aver fatto chiarezza, vi invitiamo a seguirci o a porci il vostro problema!
Avv. Aldo Lucarelli
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