Preliminare di compravendita in violazione delle incompatibilità sulle farmacie da parte di farmacisti e società
Ci viene chiesto di analizzare la sorte di quei contratti (nel caso di specie trattasi di contratto preliminare) conclusi tra Farmacisti e non farmacisti ivi incluse società del settore, in violazione di norme amministrative, come quelle in tema di incompatibilità di diritto farmaceutico
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Che sorte avrà il contratto preliminare o l'accordo quadro concluso in violazione delle norme sulle incompatibilità del diritto farmaceutico?
La risposta non è scontata alla luce della giurisprudenza creatasi sul tema delle farmacie e delle incompatibilità e della normativa civilistica dei contratti.
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Occorre considerare, infatti, che il trasferimento della farmacia è sempre e necessariamente subordinato, ai sensi della L. 2 aprile 1968, n. 475, art. 12, comma 2, alla condizione legale sospensiva del riconoscimento del medico provinciale (Cass sent. n. 3587-93), tenuto ad esercitare il controllo dei requisiti richiesti dalla stessa legge per la gestione del servizio farmaceutico.
Oggi al posto del "medico provinciale" abbiamo le competenze Regionali
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Nella risalente pronuncia dell’ 08/11/1983, n. 6587, che ha indirizzato la giurisprudenza successiva, le Sezioni Unite della Cassazione hanno stabilito che,
nel concorso dei requisiti stabiliti dalla legge, il trasferimento è valido ed operante “inter partes”, anche se il suo effetto principale, cioè quello di consentire all’acquirente di esercitare la farmacia, e l’effetto ad esso strettamente collegato, cioè il trasferimento dell’azienda farmaceutica, restano sottoposti alla condizione sospensiva del riconoscimento del trasferimento medesimo da parte del medico provinciale,
il quale integra un provvedimento amministrativo autorizzatorio, che viene emanato previo controllo dei citati requisiti, nonchè previo riscontro della circostanza che l’acquirente non si trovi nelle condizione di incompatibilità, previste dalla legge, ovvero non ricopra posti di ruolo nell’amministrazione dello Stato o di enti pubblici, nè eserciti la professione di propagandista di medicinali (artt. 12 e 13).
Dalla pronuncia della Cassazione del 1983 emerge un chiaro punto di diritto, ovvero che gli accordi di diritto privato saranno validi tra le parti mentre rimarranno sospesi fino a che il riscontro pubblicistico, quindi il via libera che ieri era del medico proviciale, ed oggi della Regione non vengano decretati.
Siamo di fronte quindi ad uno sdoppiamento degli effetti, uno di carattere civilistico l'altro di carattere amministrativo.
Farmacie il contratto preliminare in violazione di legge
Da tanto consegue che, è consentito alle parti stipulare un contratto civilistico di trasferimento della titolarità dell’esercizio farmaceutico, così come è ammesso il ricorso alla giustizia ordinaria civile in caso di inadempimento, e cio' a prescindere dal riconoscimento pubblicistico in tema di farmacie, ma resta ferma la funzione del successivo riconoscimento del medico provinciale (oggi Regione), quale condizione sospensiva, nel senso sopra specificato, degli effetti del trasferimento disposto giudizialmente. Principio che si rivava dalla lettura della pronuncia della Cassazione n. 16050/2020.
Le Sezioni Unite distinguono, poi, il momento privatistico della conclusione del contratto preliminare, valido ed efficace tra le parti dal momento pubblicistico dell’autorizzazione amministrativa, che si pone come condizione sospensiva,
sicchè il contratto definitivo non è idoneo a trasferire immediatamente la titolarità della farmacia, che discende, invece dall’autorizzazione del medico provinciale.
L'approdo quindi a cui è giunta la Corte di Cassazione proprio nell'ambito del diritto farmaceutico è quello di una "spaccatura" tra gli effetti civili che rimangono sospesi e l'atto amministrativo a cui detti effetti sono subordinati.
Su tale solco interpretativo, la Corte di cassazione con antica sentenza ovvero la n. 6050/1995, ha avuto modo di precisare che
“poichè ai sensi della L. 2 aprile 1968, n. 475, art. 12, comma 2, il trasferimento della farmacia è subordinato alla condizione legale sospensiva del riconoscimento del medico provinciale, tenuto ad esercitare il controllo dei requisiti richiesti dalla stessa legge per la gestione del servizio farmaceutico,la vendita, come più in generale, ogni atto traslativo, tra vivi o “mortis causa” di una farmacia non solo non consente all’acquirente prima del riconoscimento, l’esercizio della farmacia ma neppure produce il suo effetto reale del trasferimento della proprietà dell’azienda, che solo dopo il predetto atto amministrativo, avente la natura giuridica di un’autorizzazione costitutiva, si realizza con efficacia retroattiva”.
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Nello stesso senso depone la disposizione della L. n. 475 del 1968, art. 12, che consente il trasferimento della farmacia solo a favore di persona dotata di particolari requisiti, non impedisce la stipulazione di un contratto preliminare di compravendita della farmacia Farmacie il contratto preliminare in violazione di legge alla futura acquisizione dei requisiti di legge da parte del promittente acquirente o di un terzo a favore del quale il contratto preliminare sia destinato a operare e che lo stipulante si riservi di indicare (Cassazione civile sez. III, 01/04/2014, n. 7525; Cassazione civile sez. II, 21/06/1995, n. 7026; Cassazione civile sez. II, 22/10/2015, n. 21523).
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Anche ai fini degli effetti sul piano fiscale, è stato stabilito che, in tema di contratto sottoposto a condizione sospensiva, seppur con riferimento all’imposta di registro, che
“la base imponibile, nel contratto traslativo o costitutivo di diritti reali soggetto a condizione sospensiva, è segnata dal valore del bene alla data in cui si producono i relativi effetti, ovvero al tempo del verificarsi della condizione”,
rilevandosi che “a tale interpretazione induce l’elemento testuale del D.P.R. n. 131 del 1986, art. 43, comma 1, lett. a, in linea con la terminologia del codice civile, in quanto gli effetti traslativi o costitutivi sono prodotti non dalla stipulazione del contratto condizionale, destinato a rimanere inoperante senza l’avveramento dell’evento futuro, ma dall’accadimento di questo; la retroattività degli effetti stessi, una volta prodottisi, non implica mutamento del fatto generatore” (Cass. n. 7878/2012; n. 16562/2012; n. 4657/1999).
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La concorrenza tra farmacie
Ma cosa accade alle incompatibilità del diritto farmaceutico relative a detti contratti di trasferimento di esercizi farmaceutici?
Nè può ritenersi che la situazione di incompatibilità si verifichi in virtù dell’effetto retroattivo dell’avveramento della condizione perchè, in assenza di autorizzazione amministrativa, pur essendo costituita la società, essa non potrà acquisire la titolarità della farmacia senza l’autorizzazione amministrativa.
Ne consegue che l’incompatibilità di una delle parti del contratto preliminare non produce l’effetto traslativo, condizionato all’atto amministrativo autorizzatorio.
La circostanza che una parte non sia dotata dei particolari requisiti di idoneità previsti dalla legge non impedisce affatto la stipulazione di un contratto preliminare condizionato alla futura acquisizione di questi requisiti o che essi fossero acquisiti dal terzo in favore del quale il contratto preliminare era destinato ad operare e di cui si riservi di indicare il nome. Cass. 16050/2020
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L'ampliamento dei locali della farmacia
Possiamo quindi sintetizzare che la vendita, dunque, come, più in generale, ogni atto traslativo, tra vivi o mortis causa, di una farmacia, non solo non consente all’acquirente, prima del riconoscimento, l’esercizio della farmacia ma neppure produce il suo effetto reale del trasferimento della proprietà dell’azienda, che solo dopo il predetto atto amministrativo, concordemente considerato una autorizzazione costitutiva dalla giurisprudenza di questa Corte e del Consiglio di Stato (sent. N. 1315/93), si realizza con efficacia retroattiva.
Inefficacia e nullità dei contratti contrari a norme imperative
Non è assimilabile il presente caso alla nullitá per violazione di norme imperative (Cassazione civile sez. lav., 21/04/2016, n. 8066,) di cui all’art. 1418 c.c., comma 1, poichè, in tal caso, non è previsto un successivo controllo da parte dell’autorità amministrativa, sicchè il contratto violerebbe direttamente norme imperative; diversamente, nell’ipotesi di incompatibilità prevista dalla legislazione in materia di acquisto e trasferimento di farmacie,
il contratto non è nullo ma privo di efficacia in caso di mancato avveramento della condizione giuridica.
Deve ribadirsi, pertanto, l’assoluta validità di un contratto preliminare con cui una parte si impegna a costituire una società con un' altra parte., al momento della stipula incompatibile
poichè titolare di altra farmacia, in quanto la disposizione della L. 2 aprile 1968, n. 475, art. 12, che consente il trasferimento della farmacia solo a favore di persona dotata di particolari requisiti, non impedisce affatto la stipulazione di un contratto preliminare di compravendita della farmacia solo a favore di persona dotata di particolari requisiti, nè impedisce la stipulazione di un contratto preliminare di compravendita della farmacia condizionato alla futura acquisizione dei requisiti di legge da parte del promittente acquirente o di un terzo a favore del quale il contratto preliminare sia destinato ad operare e che lo stipulante si riservi di indicare. Cassazione 2020 n 16050
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Diritto Farmaceutico
Avv Aldo Lucarelli
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