Rispondiamo ad un quesito posto piu' volte ovvero in caso di assegnazione di nuova sede derivante da Concorso, l'apertura entro il termine previsto dal bando e dalla ordinanza di assegnazione una volta accetta la sede è soggetta ad un rigido termine?
La risposta non puo' che essere affermativa, nel senso che il termine per l'apertura della sede è perentorio e non dilatorio, il che vuol dire che "oltre" tale termine non si puo' andare, a meno di proroghe, chiare univoche e motivate.
Si ma quante proroghe?
A tale domanda non è agevole rispondere e sussiste poi l'ulteriore elemento della "verifica" delle proroghe da parte degli "altri" farmacisti o candidati interessati.
Ecco quindi che abbiamo assistito a termini di apertura tassativi in 180 giorni dalla data di assegnazione, prorogabili per una volta con un periodo totale di 1 anno previa presentazione di idonea e motivata istanza.
Così come vi sono state ulteriori proroghe che in periodo di pandemia sono state ottenute per le lungaggini causate dal virus, anche per 2/3 volte consecutive.
La giurisprudenza incaricata di dirimere la diatriba sul numero delle proroghe e sulla perentorietà del termine ha stabilito di recente che esso (il termine) è chiaramente perentorio, ma rimesso alla disposizione della Regione, la quale quindi, quale ente titolare di detta scadenza, deve valutare a propria discrezione la concessione - previa istanza anticipata - di una o piu' proroghe.
Così infatti ha precisato il CdS 887/2023: "Quanto, infine, alla riproposta censura afferente alle proroghe concesse dall’Amministrazione alla controinteressata per l’apertura della nuova sede farmaceutica, rispetto all’originario termine di decadenza di dodici mesi, è sufficiente osservare che, nella specie, si tratta invero di un termine decadenziale, non previsto dalla legge, ma dalla stessa Regione essenzialmente per esigenze di programmazione e organizzazione del servizio farmaceutico.. È evidente quindi che l’Amministrazione regionale aveva ampia discrezionalità nel valutare le ragioni addotte dalla controinteressata a sostegno delle proprie istanze di proroga, dovendo queste essere commisurate non già a un dato astratto ossia al carattere imputabile o non imputabile, oggettivo o soggettivo, delle ragioni medesime, quanto alle ridette esigenze, delle quali, solo la Regione era titolare... Se dunque, nonostante il decorso del tempo, rimaneva opportuno consentire l’apertura della nuova sede farmaceutica alla controinteressata - anziché operare scelte differenti - la proroga del termine di decadenza, purché tempestivamente richiesta come nella specie avvenuto, ben poteva essere legittimamente concessa."
La discrezionalità amministrativa quindi appare dirimente sia in termini di "apertura di una nuova sede" che di "proroga dei termini di apertura", ed infatti quanto all'apertura di nuova sede la stessa pronuncia ha tenuto a precisare che “il provvedimento amministrativo, preceduto da esaurienti atti istruttori ed agevolmente acquisibili tramite accesso, può ritenersi adeguatamente motivato per relationem anche con il mero richiamo a tali atti; in tal modo, la motivazione è esaustiva perché dal complesso degli atti del procedimento sono evincibili le ragioni giuridiche che supportano la decisione, in modo da consentire, non solo al destinatario di contrastarle con gli strumenti offerti dall’ordinamento, ma anche al giudice amministrativo, ove investito della relativa controversia, di sindacarne la fondatezza” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2018, n. 6169).
Sembra quindi che l'orientamento prevalente nel 2023 sia quello di lasciare ampio spazio alla discrezionalità amministrativa degli enti, con la possibilità - ad avviso di chi scrive - di poter trovare però ampi margini di concertazione in casi specifici.
Avv. Aldo Lucarelli
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