Sempre più spesso ci viene proposto il quesito in tema tutele in caso di cessione di farmacie o cessione delle quote della società che gestisce la farmacia in relazione agli eventi successi alla cessione.
Non hai tempo? corri alle conclusioni
Cosa accade all'acquirente che si sia esposto nell'acquisto della Farmacia e che successivamente scopra delle passività della società o delle patologie che modificano il valore dell'azienda?
Ci siamo già occupati della questione inerente la cessione delle quote e la cessione dell'intera azienda, e delle conseguenze inerenti l'accertamento fiscale successivo ove dietro alla cessione delle quote si nasconda il trasferimento dell'intera farmacia, sul caso specifico leggi QUI
Abbiamo già affrontato piu' volte anche il tema dell'indennità del farmacista uscente, ex art.110 del testo unico, sui modi di determinazione e sulle potenziali conseguenze in caso di mancato pagamento, sul punto leggi QUI
Oggi invece affrontiamo il tema delle clausole che possono essere inserite in un contratto di cessione di quote o di cessione di farmacia al fine di tutelare l'acquirente per sopravvenienze negative nell'affare, oppure di situazioni che alternino il valore della transazione dal momento dell'accordo al momento del perfezionamento, soprattutto ove la trattativa sia stata lunga, o ancora peggio, come spesso accade, la trattativa sia stata intavolata anni addietro, si pensi alla cessione di farmacie ove l'accordo sia stato raggiunto anni addietro, ad esempio non appena vinta la sede al concorso ordinarinario, ed i cui effetti invece si palesino a distanza del triennio..
Assume preminente interesse nella pratica dello scambio delle quote societarie quello di determinare il prezzo delle cessioni e di garantire l'acquirente da possibili modifiche del valore delle quote acquistate.
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L'acquirente della partecipazione societaria potrebbe infatti trovarsi esposto a situazioni successive al trasferimento sociale che alterino il valore della società e delle quote, in base ad eventi che trovano la loro giustificazione in fatti passati ma che si manifestano successivamente al trasferimento societario.
In tale prospettiva assumono rilievo nell'ambito del contrato di trasferimento quote due tipologie di clausole che possono essere inserite nei contratti e che hanno lo scopo di adattare il prezzo e/o di indennizzare l'acquirente per fatti patologici che siano accaduti dopo il trasferimento delle quote, stiamo parlando delle clausole di aggiustamento del prezzo e delle clausole di indennità.
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Ed infatti le clausole che attribuiscono rilievo alle sopravvenienze passive della
società (società target), le cui partecipazioni siano cedute, "garantisce" una
determinata situazione debitoria della società ovvero un determinato valore
patrimoniale netto dell'azienda, sicchè lo scopo di queste previsioni consiste nel
dettare una specifica disciplina pattizia dei fatti che influiscono sul valore delle quote
- o, più propriamente, sul patrimonio dell'azienda, che è indirettamente l'utilità che si
prefigge di raggiungere la parte acquirente della totalità delle partecipazioni sociali -
cosicchè, a tutela di parte acquirente, in caso di insorgenza di sopravvenienze
passive, il corrispettivo può essere adeguato alla minore consistenza patrimoniale
societaria oppure, per effetto dell'integrazione di tale ultima situazione, può essere
riconosciuto un obbligo di "manleva", attraverso la prestazione di un indennizzo.
Ne consegue che siffatte pattuizioni di "garanzia" (c.d. sale purchase agreement),
assunte dal cedente di partecipazioni sociali, in ordine alla situazione patrimoniale o
debitoria della società, hanno la funzione di neutralizzare l'incidenza negativa di atti
o fatti di gestione compiuti prima del mutamento della compagine sociale.
In questa logica esse sono definite come clausole di price adjustment ovvero di
indemnity, la cui finalità si traduce nella tutela dell'acquirente delle partecipazioni
sociali in ordine a situazioni debitorie ancora ignote al momento del perfezionamento
della cessione, i cui fatti costitutivi si siano, all'epoca, già verificati, come accade per
i debiti di natura tributaria o fiscale (c.d. due diligence), inevitabilmente accertati e
quantificati in epoca successiva a quella in cui si è verificato l'omesso o insufficiente
versamento, ma i cui effetti negativi sul patrimonio e sulle prospettive della società,
le cui quote sono state cedute, non erano ancora oggettivamente percepibili al
tempo in cui è stato raggiunto l'accordo di cessione.
A questo punto, occorre rilevare che le clausole di indemnity si distinguono
dalle clausole di price adjustment in senso proprio (ossia di "aggiustamento" del
prezzo o, più esattamente, di "adeguamento" o "revisione" del prezzo).
Siffatte ultime clausole - che operano nel caso di mancata determinazione del
prezzo di cessione delle azioni in misura fissa e immutabile (come nel caso di
specie, in cui il prezzo è stato stabilito in relazione ad un programma rateale che
tiene espressamente conto delle possibili sopravvenienze passive in prospettiva
verificabili, ai fini dell'adeguamento al ribasso del corrispettivo della cessione) -
costituiscono il meccanismo negoziale strumentale alla determinazione del prezzo
definitivo di cessione delle azioni, ogni qual volta quest'ultimo rappresenti
l'espressione monetaria di un parametro patrimoniale (come il patrimonio netto o
posizione finanziaria netta) o reddituale (come il margine operativo lordo - EBITDA)
della farmacia (c.d. "valore rilevante"), da calcolarsi alla data del trasferimento
della proprietà delle azioni e dell'adempimento delle formalità esecutive del closing
(closing date).
In tal caso, il prezzo viene inizialmente determinato dalle parti in via provvisoria, al
momento della stipulazione del contratto di cessione (signing), sulla base della più
aggiornata possibile - rispetto alla data della transazione - situazione patrimoniale,
finanziaria e/o reddituale della Farmacia o delle quote (tenendo conto di una determinata data di "riferimento"); mentre il corrispettivo viene fissato in via definitiva, sulla base di
una nuova situazione patrimoniale, finanziaria e/o reddituale della società target
aggiornata alla data del closing, e quindi tale da coprire il periodo anteriore a
quest'ultima data e successivo alla "data di riferimento".
La (eventuale) differenza positiva o negativa tra il "valore rilevante" della Farmacia alla data di "riferimento" e quello alla data del closing legittima, appunto, l'"aggiustamento" (l'"adeguamento") dell'iniziale prezzo provvisorio e, quindi, la fissazione del prezzo definitivo.
Per l'effetto, le clausole di "aggiustamento" del prezzo e quelle di indennizzo
intervengono su piani diversi: le prime attengono alla determinazione della misura
della prestazione principale e indefettibile a carico del compratore (pagamento del
prezzo), sulla base degli inevitabili cambiamenti del "valore rilevante" della Farmacia tra la data di "riferimento" e la data del closing, e i relativi "aggiustamenti" del prezzo provvisorio possono essere indifferentemente a favore del compratore o del venditore, a seconda dei risultati della gestione della società target nel citato periodo interinale (salvo che non sia pattiziamente previsto in concreto, come nel caso di specie, esclusivamente un adeguamento al ribasso);
le seconde (di indennizzo), viceversa, si ricollegano alla previsione di una prestazione complementare (ed eventuale) a carico del (solo) venditore (e che si aggiunge, quindi, a quella del prezzo, anche, se del caso, "aggiustato"), da eseguire in favore del compratore solo in caso di violazione delle clausole di "garanzia convenzionale" e, quindi, di difformità tra il "valore rilevante" della società target garantito dal venditore e quello effettivo, allo scopo di ripristinare l'originario equilibrio tra le prestazioni corrispettive contrattuali principali. (Cass.9347/2023)
E ciò dopo che l'effetto traslativo si è prodotto (con l'alienazione delle azioni a carico del venditore) in esito al finale assetto pecuniario della vicenda (con il pagamento del prezzo, definitivo e non provvisorio, a carico del compratore, ancorato al "valore rilevante").
In sostanza, l'obbligo di indennizzo a carico del venditore è un meccanismo
che attiene alla reintegrazione del valore delle azioni acquistate dal
compratore, così come diminuito per effetto della difformità tra il "valore rilevante"
della farmacia "garantito convenzionalmente" e quello effettivo.
Sul piano pratico, siffatta differenza comporta more solito che, in caso di disaccordo
tra le parti, la determinazione dell'indennizzo è devoluta al giudice, ordinario come nel caso dell'indennità ex art. 110 oppure ad un arbitro nominato dalle parti.
La determinazione del valore delle quote societarie rimessa ad un esperto
Ciò non toglie che, in mancanza dell'espresso riferimento alla ponderazione di un
"esperto", nel caso di contenzioso giudiziale, la misura del corrispettivo definitivo
possa essere stabilita attraverso un'indagine tecnica di natura contabile disposta dal
giudice, sulla scorta degli elementi evocati dalla clausola.
Conclusione
Possiamo quindi concludere che spesso l'accordo di cessione viene concluso in un tempo molto lontano da quello dell'effettivo trasferimento, si pensi a tutti quegli accordi anche riservati, che posticipano la cessione ad un momento successivo, ad esempio al termine del triennio dalla apertura della nuova sede della farmacia avuta a concorso o altre simili date, tali da necessitare nel contratto di clausole che servano a tutelare soprattutto l'acquirente dalle fluttuazioni di valore dell'azienda farmacia o delle quote,ecco quindi che tali clausole così come meccanismi di determinazione del prezzo o delle indennità, saranno vitali nell'ambito del rapporto contrattuale.
Avv. Aldo Lucarelli
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