Si muove sempre piu' velocemente quel processo di riforma che sta fondendo il sistema del Diritto Farmaceutico, al Diritto Societario, il tutto sotto lo sguardo attento della Giurisdizione Erariale, ovvero del Giudice del controllo della Contabilità pubblica per cio' che attiene alle forme di responsabilità del management.
Si sta sviluppando il Diritto Societario della Farmacia, sia in ambito pubblico che in ambito privato.
I punti salienti di tale articolato percorso vanno rintracciati già dal D.L. 112 del 2008 e poi nella riforma 124 del 2017 che ha aperto le porte del sistema societario al modello delle Farmacie, cosa ben nota al lettore,
Da ultimo segnaliamo la Sentenza del Consiglio di Stato n. 687 del 30 Marzo 2022 con la quale il Consiglio di Stato ha consacrato - ove ve ne fosse stato ancora bisogno - il modello "in house providing" per il sistema farmaceutico.
In tale occasione il CdS aveva avuto modo di precisare che l’assistenza farmaceutica, ai sensi dell’art. 28, comma 1, della legge n. 833 del 1978 (di istituzione del servizio sanitario nazionale), è erogata dalle aziende sanitarie locali attraverso le farmacie, di cui sono titolari enti pubblici (comuni e aziende ospedaliere) o soggetti privati.
Sgombrando il campo da ipotesi alternative, per la Sezione il servizio farmaceutico va qualificato in termini di servizio pubblico di rilevanza economica. Ed ecco la prima precisazione,
“Le farmacie pubbliche, dunque, non risultano attratte nella sfera di applicazione delle norme concernenti i servizi pubblici locali.”
Il citato articolo 9 l. 475/68 dispone che “la titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal comune. Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite, ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142, nelle seguenti forme:
a) in economia;
b) a mezzo di azienda speciale;
c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari;
d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della
costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità.
All'atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente tra il
comune e gli anzidetti farmacisti”.
La giurisprudenza amministrativa ha esaminato più volte la questione concernente l’ammissibilità di forme di gestione delle farmacie comunali non previste dall’articolo 9 della l. 475 del 1968, poiché, ad esempio, fra le forme di gestione individuate dalla predetta norma speciale non è stato previsto l’affidamento in concessione a terzi.
Sul punto osserva la sentenza, sez. III, 13 novembre 2014, n. 5587, che lo stesso legislatore ha previsto forme di gestione del servizio farmaceutico comunale ulteriori rispetto a quelle indicate nell'art. 9 della legge 475 del 1968 che, dunque, non sono tassative, ed ecco il secondo punto innovativo.
“non si dubita … che la gestione di una farmacia comunale possa essere esercitata da un comune mediante società di capitali a partecipazione totalitaria pubblica (in house), benché tale modalità non sia stata prevista dal legislatore del 1968 (e del 1991).
Peraltro, si ritiene oggi unanimemente che l’assenza di una norma positiva che autorizzi la
dissociazione tra titolarità e gestione non crei un ostacolo insormontabile all’adozione del modello concessorio.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato osserva inoltre che la gestione di una farmacia comunale – da qualificarsi, si ripete, servizio pubblico di rilevanza economica –, può essere esercitata dall’ente, oltre che con le forme dirette previste dal citato articolo 9 l. n. 475 del 1968, sempre in via diretta, anche mediante società di capitali a partecipazione totalitaria pubblica (in house), ovvero può essere affidata in concessione a soggetti estranei al comune previo espletamento di procedure di evidenza pubblica in modo da garantire la concorrenza.
La scelta di affidare in house la gestione della farmacia può essere attratta nella disciplina del Codice degli appalti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) e conseguentemente nel regime processuale previsto dal rito degli appalti?
Ed oggi da ultimo della Sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite che ha sancito la giurisdizione della Corte dei Conti per le questioni gestite da Società in House.
Ha infatti stabilito la Cassazione a Sez. Un.
"In tema di azione di responsabilità promossa nei confronti degli organi di gestione e di controllo di società di capitali partecipate da enti pubblici, sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nel caso in cui tali società abbiano, al momento delle condotte ritenute illecite, tutti i requisiti per essere definite "in house providing",
..che possono risultare dalle disposizioni statutarie in vigore all'epoca dei fatti, ma anche derivare dall'esterno ove la sussistenza di un controllo analogo, che diverso da quello gerarchico è posto in essere da un soggetto distinto da quello controllato, sia ricavabile da normative che consentono all'ente pubblico partecipante di dettare le linee strategiche e le scelte operative, con il presidio a monte di un adeguato flusso di informazioni tale da incidere sulla complessiva "governance" della società "in house", preservando le finalità pubbliche che comunque la permeano e costituiscono la stella polare del controllo, quale elemento dinamico che connette concretamente la stessa società con il pubblico ente."
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