Attenzione agli atti in frode alla legge.
Scopo della legge è infatti evitare il “doppio vantaggio” consistente nella monetizzazione della precedente sede e nella assegnazione di una nuova sede tramite concorso.
Questo in estrema sintesi il pensiero della giustizia amministrativa che ha analizzato una vicenda tecnica in cui il titolare di una farmacia in forma individuale ha dapprima “trasformato” la farmacia in società, per poi “donare” le quote ad un famigliare.
Per la giustizia amministrativa tale pratica è scorretta e costituisce un contratto in frode alla legge in quanto di fatto realizza una fattispecie vietata dalle norme farmaceutiche, ovvero il divieto di vendite infra decennale – art. 12 legge 475/1968 e la contestuale doppia autorizzazione ex art. 112 Testo Unico.
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Il ragionamento è il seguente. Ai fini concorsuale non è ammesso il farmacista che abbia trasferito la titolarità della farmacia nell'ultimo decennio. Tale norma deve essere coordinata con la previsione concorsuale che prevede lo scorrimento delle graduatorie, perchè?
Perché solo rinunciando ad una sede di cui si è già titolari per poter accettare una nuova sede vinta a concorso, oppure rinunciando alla sede assegnata, si potrà avere l'effetto voluto dalla legge, che è appunto lo scorrimento delle graduatorie, evitando il “doppio vantaggio” a chi già possedeva una farmacia. l punto di equilibrio è ancora quello codificato nell’art. 112 comma 3 del RD 1265/1934, ossia la decadenza dall’autorizzazione per la vecchia farmacia nel momento in cui viene accettata e aperta la nuova sede.
Già il Consiglio di Stato, sez. IV – 15/11/2004 n. 7468 - in epoca lontana dal concorso straordinario - aveva stabilito che l’art. 12 della L. 475/68, dopo aver introdotto il principio della trasferibilità della farmacia – sia pure con l'osservanza di talune restrizioni, al fine di impedire che si instauri un vero e proprio “commercio” – pone il divieto di “concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento”, al fine di evitare che il farmacista “riceva un doppio vantaggio dal conferimento per concorso di una sede farmaceutica e dalla vendita di una sede di cui sia precedentemente titolare”.
Ha aggiunto che “la norma in questione pone un principio di alternatività tra conferimento di sede farmaceutica mediante concorso e trasferibilità di una diversa farmacia, che si esplica fino a precludere, non solo la partecipazione al concorso del farmacista che abbia alienato la propria farmacia, ma anche l'assegnazione della farmacia a seguito di concorso al farmacista che non rinunci alla precedente.
Si evidenzia così … la stretta correlazione, sul duplice piano applicativo e interpretativo, che intercorre tra il divieto posto dall'art. 12 e il divieto di cumulo di cui all'art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, che si concreta nella fissazione di un principio di alternatività, imposto al farmacista ancorché rimesso alla sua scelta, tra rendersi assegnatario di una sede farmaceutica per concorso, rinunciando a quella precedente ai sensi dell'art. 112, e vendere la medesima sede di cui sia già titolare”. Ha chiarito in particolare che “Se tale è la ratio di sistema, è giocoforza ritenere che il divieto dell'art. 12 comporta l'impossibilità che al farmacista che abbia alienato una farmacia possa essere conferita una sede farmaceutica per concorso, indipendentemente dal momento (ovviamente nell'arco dei dieci anni) in cui avviene la vendita. In altri termini, se vende prima del concorso, egli non potrà partecipare allo stesso; se vende durante le procedure concorsuali, non potrà risultare assegnatario della sede, ancorché vincitore e, se già assegnatario all'esito della graduatoria, non potrà essere emesso il decreto di autorizzazione.
Una volta autorizzato, poi, la questione nemmeno si pone, perché egli, per non decadere dal conferimento a seguito di concorso, è tenuto a rinunciare alla precedente titolarità”.
In definitiva lo scopo del legislatore è quello di evitare che il farmacista, il quale abbia ceduto la propria farmacia – anche di tipo rurale, poiché la norma non opera alcuna distinzione al riguardo – si appropri, attraverso l'assegnazione concorsuale di un nuovo esercizio farmaceutico prima che sia trascorso un decennio dalla cessione, di un doppio vantaggio economicamente valutabile.
Ed in caso di Società ai sensi della legge 124/2017 ?
Siffatta ratio ricorre anche laddove la cessione sia stata effettuata da una società di persone, anche in quel caso dovendo ritenersi che il socio abbia acquisito i relativi vantaggi: né sussistono ragioni, in quanto attinenti alla peculiarità dei singoli casi, per differenziare la situazione del farmacista individuale, che di quei vantaggi si sia appropriato per intero, da quella della farmacia gestita in forma societaria, in cui i medesimi vantaggi vengono ripartiti tra i soci che compongono l'assetto societario”.
A cura dell' Avv Aldo Lucarelli
In definitiva lo scopo del legislatore è quello di evitare che il farmacista, il quale abbia ceduto la propria farmacia – anche di tipo rurale, poiché la norma non opera alcuna distinzione al riguardo – si appropri, attraverso l'assegnazione concorsuale di un nuovo esercizio farmaceutico prima che sia trascorso un decennio dalla cessione, di un doppio vantaggio economicamente valutabile. Lo schermo societario copre gli atti elusivi? la risposta appare negativa, dopo l'ingresso nelle sentenze amministrative di analisi volte ad evidenziare la nullità di accordi in frode alla legge, quindi solo apparentemente corretti ma aventi "scopi illeciti", dove illecito è configurato in relazione ad una lex specialis come quella farmaceutica. 475/1968 e Testo unico R.d. 27 Luglio 1934 n. 1265.
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