Per rispondere al quesito facciamo un passo indietro. Stiamo parlando della istituzione di nuove sedi di farmacia, “anche” a seguito del concorso straordinario. Dalché l'iter
procedimentale prevede l'acquisizione di un parere dell'ordine dei farmacisti del territorio da parte dell'ente Comunale coinvolto.
Ma quale è il valore del parere? Questo è il quesito giunto, ed in particolare ci si chiede se sia possibile per l'ente comunale discostarsi dal parere ricevuto.
Una volta acquisito il parere da parte del Comune, unico reale responsabile della allocazione della nuova sede per mezzo della propria Giunta Comunale viene in rilievo che l'acquisizione del parere sia obbligatoria, ma non vincolante, lo stesso quindi avrà un valore consultivo indicativo ma non rappresenterà un parametro su cui poter criticare l'operato dell'amministrazione, a meno che – traendo le fila da altri campi del diritto amministrativo – non si arrivi a paradossali conclusioni che concedano al Giudice di entrare nel percorso logico giuridico ma discrezionale operato dall'amministrazione, trattasi in tal caso forse solo di un caso ipotetico.
Depone in senso a codesta ricostruzione l’esatta formulazione della norma di riferimento atteso che questa non prevede l’acquisizione di un parere vincolante da parte dell’Ordine dei #Farmacisti e dell’A.s.l.
Invero l’art. 2 della l. n. 475 del 1968, modificata dal d.l. n. 1 del 2012, prevede che “al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda #sanitaria e l’Ordine provinciale dei Farmacisti competente per territorio identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l’accessibilità del servizio #farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”. La norma, così, impone che l’Ordine dei farmacisti sia soltanto sentito, senza pertanto essere chiamato a rendere un formale contributo consultivo.
Tale valore è stato piu' volte ribadito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che non ha mancato modo di sottolineare la portata discrezionale dell'attività di individuazione delle zone di ubicazione da parte del #Comune, nel rispetto del parametro demografico dei 3.300 abitanti, o addirittura in deroga ove si applichi il criterio topografico.
In tal senso in alcuni casi è stato sufficiente per il Comune aver assolto tale onere informativo anche solo nel aver messo in condizione l'Ordine dei #Farmacisti di poter emanare il parere, anche se poi detto parere non sia arrivato nei termini utili previsti dalla legge n. 27/2012, purché tale circostanza sia documentabile da parte dell'Ente comunale al fine di escludere la violazione di legge che aprirebbe la strada ad un sindacato giudiziale, quindi ad un ricorso.
il parere dell'ordine avrà un contenuto importante, quale atto di indirizzo si utile ma non vincolante.
Secondo la normativa sopra richiamata il numero delle farmacie di ogni Comune è strettamente proporzionale al numero degli abitanti, fatte salve le maggiori esigenze della popolazione fluttuante o residente in aree scarsamente abitate; la conseguente identificazione delle “zone” (strumento pianificatorio ben diverso dalle precedenti circoscrizioni territoriali riferite a ciascuna farmacia) postula, invece, una valutazione del Comune ampiamente discrezionale, riferita esclusivamente alla “equa” accessibilità di tutti gli abitanti (anche di aree scarsamente abitate) al servizio farmaceutico –e quindi riferita esclusivamente alla tutela del diritto alla salute dei cittadini sancito dall’art. 32 della Costituzione mediante “un’equa distribuzione sul territorio” delle farmacie, farmacie che solo per tale superiore interesse pubblico possono essere sottratte alla normale dinamica concorrenziale sancita dal diritto nazionale ed euro unitario, che altrimenti imporrebbe l’integrale liberalizzazione del loro numero e della loro ubicazione.
Al riguardo, il Consiglio di Stato in una recente pronuncia sulle sedi della Regione Campania, ha rilevato che la disciplina di legge sopra citata prevede che il Comune eserciti la descritta ampia discrezionalità nella individuazione delle “zone nelle quali collocare le nuove farmacie” (ferma restando, quindi, la presupposta individuazione delle nuove farmacie) “sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio”.
E’ nota la differenziazione degli atti consultivi fra pareri vincolanti, pareri obbligatori ma non vincolanti e pareri meramente facoltativi, e la scelta del legislatore di prevedere espressamente che l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti siano solo “sentiti” colloca l’attività consultiva indicata al confine fra i due ultimi istituti citati, imponendo al Comune di sottoporre la zonizzazione proposta all’azienda sanitaria e all’Ordine provinciale dei farmacisti (prescrizione, questa, puntualmente adempiuta dal Comune) e di “sentirli” qualora questi ritengano di fornire un proprio parere non vincolante, evenienza, questa, che invece non si è verificatati nella fattispecie in esame, risultando pertanto evidente il pieno rispetto della previsione normativa invocata.
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