Perché il contratto preliminare di acquisto immobiliare trascritto non è una garanzia in caso di fallimento?
Ci viene chiesto di illustrare il meccanismo relativo al contratto preliminare registrato di vendita immobiliare ed il motivo per il quale tale contratto non sarebbe sufficiente a tutelare l'acquirente in caso di fallimento della società di costruzione.
Diritto immobiliare e tutela dell'acquirente
Il punto di partenza non può che essere la legge fallimentare essendo il presente caso incentrato sul meccanismo di tutela dell'acquirente in caso di fallimento o liquidazione giudizilae della società di costruzione.
Per i rapporti pendenti l’art. 72 legge fall. stabilisce la regola generale secondo cui
“se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto”.
Contratto preliminare di immobile da costruire e fallimento:
Come poi precisato la previsione si applica anche al contratto preliminare di vendita immobiliare, fatto salvo quanto previsto nell'art. 72-bis per i contratti relativi a immobili da costruire.
Per la vendita immobiliare soccorre inoltre - in generale - il settimo comma dell’art. 72, il quale prevede che, ove a fronte di un preliminare trascritto ai sensi dell'art. 2645-bis cod. civ. vi sia stato lo scioglimento da parte del curatore,
“l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui all'articolo 2775-bis del codice civile a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento.”.
È bene rammentare a tal riguardo che la Corte di Cassazione ha chiarito che l’afferente privilegio speciale sul bene immobile, che assiste ai sensi dell'art. 2775-bis cod. civ. i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell'art. 2645-bis cod. civ., essendo subordinato a una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall'ultima parte dell'art. 2745 cod. civ.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull'ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma dell'art. 2748 cod. civ., e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti.
Sicché, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell'immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell'art. 72 della legge fall.), il conseguente credito del promissario acquirente per la restituzione di caparre o acconti, benché assistito da privilegio speciale, è collocato in grado inferiore rispetto a quello dell'istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull'immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice (Cass. Sez. 1 n. 17141-16).
In sostanza è principio fondamentale che in ipotesi di scioglimento dal contratto resta prevalente il diritto derivante dall’iscrizione ipotecaria.
Sul piano della disciplina normativa il dato diverge nel caso del preliminare avente a oggetto un immobile per uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado, ovvero un immobile per uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente stesso.
In questa situazione l’ultimo comma dell’art. 72 ha introdotto una deroga rispetto alla potestà del curatore di sciogliersi dal vincolo: “le disposizioni di cui al primo comma non si applicano al contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente”.
È bene ribadire che la deroga non attiene (ovviamente) al meccanismo tipico del preliminare, ma solo alla dianzi citata (ordinaria) potestà di scioglimento dal contratto.
Come esattamente osservato dall’ordinanza interlocutoria, l’effetto che ne deriva è che il curatore, in presenza di un contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis cod. civ., avente a oggetto un immobile con la destinazione suddetta, non ha possibilità di scegliere se subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendosi tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo.
Egli succede necessariamente nel contratto, ex lege, e quindi è tenuto a darvi esecuzione. V. - Da qui il problema se, considerata l’esistenza di un simile obbligo di legge, possa dirsi che l’alienazione effettuata in questi casi dal curatore fallimentare sia tale da rientrare essa stessa – ancora ex lege - nell’ambito dell’attività liquidatoria: di quell’attività, cioè, che il curatore è tenuto a compiere nel corso della procedura concorsuale. La risposta affermativa si basa sul rilievo che la vendita fatta dal curatore è da considerare come tale anche se non effettuata secondo le regole della esecuzione concorsuale, o (come dice l’ordinanza interlocutoria) a mezzo di procedure competitive.
Ma non è tutto, ci si chiede quindi quale sia lo scopo dell'art. 72 della legge fallimentare
Leggi pure:
La norma citata ha avuto (e ha) l’obiettivo di tutelare il promissario acquirente che abbia trascritto il preliminare di acquisto della casa di abitazione. E tuttavia questa finalità rileva solo a fronte del rischio di sopravvenienza del fallimento. Nella legge fallimentare il promissario acquirente resta tutelato dalla anteriorità della trascrizione del preliminare in vista dell’eventualità della dichiarazione di fallimento del promittente, non in rapporto alla posizione dei terzi titolari di anteriori diritti di prelazione.
La trascrizione del preliminare neutralizza quel rischio nel senso che, ai fini dell’adempimento degli obblighi discendenti dal preliminare, il fallimento è come se non ci fosse.
Ma attenzione la tutela rispetto al creditore ipotecario è cosa diversa.
Ed infatti un conto è la protezione dell'acquirente dal fallimento della società di costruzione altro è invece il "grado" di tutela del promissario acquirente verso gli istituti bancari che avevano concesso ipoteca e credito alla società fallita o liquidata.
In tale ottica quindi una recentissima sentenza della Cassazione ha evidenziato come sia sottratto al curatore fallimentare il potere di poter stipulare il contratto definitivo in caso di esistenza di un preliminare registrato e ciò non in quanto il preliminare non sia valido bensì in quanto le vendite durante le procedure fallimentari devono seguire - ai sensi del'art. 107 della Legge fallimentare - il principio dell'offerta piu' vantaggiosa e quindi dell'asta previsto per le procedure competitive.
Solo tramite tale meccanismo quindi si verrebbe ad attivare il meccanismo di purgazione ovvero per dirla in parole piu' pratiche, di cancellazione dell'immobile dalle ipoteche degli istituti di credito. (Cass. 7337/2024).
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