Nei primi bandi regionali si stanno verificando spinte innovative sul limite dei dieci anni, con la comparsa di "eccezioni" applicabili come nel caso delle Emilai Romagna per la derivazione "ereditaria" della sede, che in tal caso permetterebbe la partecipazione al concorso e quindi l'insussistenza del divieto dei dieci anni per quei farmacisti che abbiano si ceduto una quota di farmacia ma che tale quota o farmacia sia di derivazione successoria.
In Applicazione dell'art. 12 comma 4 della L. 475/1968 circa il Requisito del mancato trasferimento della titolarità di farmacia nel decennio precedente il concorso - nel caso di cessione di quote sociali la Regione Emilia Romagna ha individuato delle “esimenti” in favore dei farmacisti che abbiamo ceduto quote di Srl di Farmacia a seguito di acquisito a titolo oneroso o di derivazione ereditaria/atti a titolo gratuito donazioni.
Sono sufficienti tali esimenti in favore dei Farmacisti? Sembra di sì
Ed infatti la delibera del luglio 2024 modifica, in autotutela, la delibera n. 1301/2024 relativa al concorso ordinario farmacie, chiarendo
che devono essere esclusi dalla procedura concorsuale (solo) i farmacisti che nel decennio precedente abbiano:
- trasferito, a titolo oneroso o a titolo gratuito o per conferimento dell’azienda in una società di
persone o di capitali anche a socio unico, la titolarità individuale della propria farmacia ad
altro titolare individuale o a società di persone o di capitali;
- trasferito la propria quota della società, di persone o di capitali, costituita per la gestione
associata di farmacia conseguita attraverso la partecipazione in forma associata insieme ad altri farmacisti in un concorso straordinario;
mentre non può applicarsi tale preclusione decennale al farmacista che abbia ceduto quote di società titolare di farmacia acquisite a titolo oneroso, oppure quote ricevute, anche indirettamente, per successione o divisione ereditaria o patto di famiglia o donazione o altri atti di liberalità.
Ma che in tali casi il concetto di “doppio vantaggio economico vietato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (6016/23) non risulta aggirato?
Lo vedremo, nel frattempo per l’Emilia Romagna si tratterà di individuare attentamente la fonte della titolarità quindi se da concorso oppure da atto di acquisto o atto successorio al fine di valutare la preclusione decennale che sembra colpire senza esimenti i concorrenti del concorso straordinario.
Un punto delicato che ci è stato sollevato è la parità di trattamento nelle altre Regioni Italiane.
Questi principi sono validi al di fuori del territorio dell'Emilia Romagna?
Cosa accadrebbe se una Regione ponesse una interpretazione differente del limite dei dieci anni offerto dall'Emilia Romagna, vi sarebbe disparità di trattametno?
Sono domande a cui oggi non vi è risposta univoca, bisognerà attendere che le altre Regioni bandiscano i concorsi per comprendere se i concetti espressi in Emilia saranno sposati dalle altre Regioni e se la Giurisprudenza amministrativa, di cui parliamo appresso, collimi con tali dettati.
Di certo possiamo dire che in caso di conflitto di interpretazione varrà sempre quello secondo stretto senso della legge nazionale applicato dai Tribunali Amministrativi.
E la rinuncia della farmacia per la nuova sede?
É sempre possibile rinunciare alla sede di cui si é titolari al fine di poter ottenere una nuova sede a concorso ma attenzione alla associazione dei farmacisti.
Nel citato provvedimento è inoltre evidenziato che nel caso di co-titolarità o titolarità di quota di società, di persone o di capitali, costituita per la gestione associata di farmacia conseguita attraverso la partecipazione in forma associata in un concorso straordinario, è possibile la rinuncia, con conseguente possibilità di assegnazione di nuova sede farmaceutica a seguito di concorso, a condizione che tale rinuncia sia da parte di tutti i co-titolari o soci, in modo che la farmacia (rinunciata) ritorni nella disponibilità pubblica e possa nuovamente essere assegnata
per concorso.
Trattasi di autorizzazione unica pro indiviso la cui sorte é legata e comune a tutti i candidati
che abbiano avuto il privilegio della partecipazione al concorso straordinario con la sommatoria aritmetica dei titoli posseduti, la sorte comune, già individuata nel bando del concorso straordinario con il vincolo di gestione paritetica per tre anni segue anche nel campo del concorso ordinario ove per poter partecipare il candidato già parte di una associazione dovrà rinunciare alla sede UNITAMENTE a tutti i propri colleghi in modo che la sede torni disponibile per un prossimo concorso.
In sintesi ove il candidato sia socio di società di persone, la rinuncia (probabilmente non conveniente a livello economico) dovrebbe intervenire dalla società nel suo complesso non essendo ammissibile, secondo una cessione di quota nemmeno dopo una trasformazione per poter ottenere una nuova sede da concorso farmacie.
Ci sentiamo quindi di concludere (salvo sviluppi ed opinioni differenti) che l'autorizzazione della Farmacia è unica sia per il titolare individuale che per la società questo il senso dell'Adunanza Plenaria CdS 1/2020 secondo cui “ i farmacisti che concorrono per la gestione associata ottengono personalmente e pro indiviso la titolarità della sede farmaceutica messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla gestione della stessa anche in forma collettiva.”
Concorso Ordinario Farmacisti e nuovo limiti dei 10 anni: Difficile immaginare una rinuncia collettiva da parte di tutti gli associati per consentire ad un singolo farmacista l’ottenimento di una nuova sede da concorso ordinario, più che altro sembra proprio una interpretazione (parere personale) volta ad evitare che chi abbia già ottenuto una sede da concorso straordinario in associazione si avvalga di un nuovo concorso per ottenere una nuova farmacia.
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Caso risolto? A nostro avviso non direi, manca ad avviso di chi scrive e senza critica alcuna, la verifica dei Tribunali Amministrativi sulla legittimità di una delibera regionale, la 1584 che interpreta la legge nazionale dando un contenuto che la stessa legge oggi non prescrive pedissequamente, quindi si tratta di una interpretazione non autentica da parte di un ente Regionale su normativa nazionale e per tale motivo permangono dubbi che in futuro saranno sicuramente risolti.
I dubbi derivano dalle recenti interpretazioni rese dalla Giurisprudenza amministrativa nel caso citati in questo nostro precedente articolo leggi qui.
Permettere la partecipazione al concorso da parte del farmacista che abbia acquistato e rivenduto la sede o abbia ceduto la sede a seguito di successione ereditaria SEMBRA sostanzialmente la stessa fattispecie preclusa per i casi di divieto di doppio vantaggio sanciti sin qui dalla giurisprudenza amministrativa.
Sul punto leggi Farmacia e cessione
Apparirebbe più coerente limitare il divieto alla cessione di quote minoritarie di Srl che non investano la titolarità della farmacia a prescindere dell’origine della stessa, secondo quando lascia intendere il CdS nella sentenza n. 2763/2022 ha precisato che la cessione di quote minoritarie di srl comunque non integra cessione della farmacia, con tutto ciò che ne consegue, ed infatti si legge “ulteriormente, nella fattispecie in esame non si verte nel caso della cessione della titolarità da parte di società titolare dell’autorizzazione, ma della cessione di quote minoritarie, rimanendo inalterata la titolarità della farmacia.
Concorso Ordinario Farmacisti e nuovo limiti dei 10 anni: Le quote di farmacia e le posizioni sociali quindi andranno distinte oltre che per natura, ovvero se di società di persone o di capitali, anche di derivazione come nel caso delineato innovativamente dalla Regione Emilia Romagna con la delibera in commento del luglio 2024, quindi se derivano da una precedente trasformazione di società di persone (fattispecie vietata secondo il CdS 6016/23), ed oggi all'alba dei nuovi orientamenti per i concorsi ordinari regionali bisognerà valutare se le cessioni di quote di SRL (pure non trasformate) siano probabilmente svincolate dall'art. 12 della legge 475/1968 come lascia presagire la giurisprudenza citata (TAR Napoli 1341/23 e CdS 2763/22) oppure torneranno anch'esse vietate perché abbiano “aggirato” la legge con negozi elusivi della legge, il tutto sempre secondo e nei limiti dell'opinione personale di chi scrive.
Attendiamo evoluzioni giuridiche e giurisprudenziali che facciano chiarezza su tali apparenti e personali discrasie.
Concorso Ordinario Farmacisti e nuovo limiti dei 10 anni
Prima di chiudere alcuni chiarimenti, mentre il Tar Napoli 1341 2023 e il CdS 6016 2023 hanno censurato la vendita di quote societarie di società di capitali ai fini concorsuali in quanto derivanti ad precedente trasformazione di società di persone, il Consiglio di Stato n. 2763/2022 ha precisato che la cessione di quote minoritarie di srl comunque non integra cessione della farmacia, con tutto ciò che ne consegue, ed infatti si legge “ulteriormente, nella fattispecie in esame non si verte nel caso della cessione della titolarità da parte di società titolare dell’autorizzazione, ma della cessione di quote minoritarie, rimanendo inalterata la titolarità della farmacia. Ne consegue che l’ipotesi concreta si pone ben lontana da quella che il legislatore del 1968 ha voluto prevenire: ossia evitare che il farmacista, il quale abbia ceduto la propria farmacia, si appropri attraverso l’assegnazione concorsuale di un nuovo esercizio farmaceutico, ottenendo un doppio vantaggio economicamente valutabile”. La medesima ratio ricorre anche laddove la cessione sia stata effettuata da una società di persone dovendo ritenersi che anche il quel caso il socio abbia acquisito i relativi vantaggi (come precisato dalla Sezione, nella sentenza n. 229/2020), ma è quanto meno dubbio possa altresì rinvenirsi in una semplice cessione di quote di una società di capitale, dotata di personalità giuridica e di autonomia patrimoniale “perfetta”, elemento già emerso in sede ministeriale nella nota del 27.01.2014.
Concorso Ordinario Farmacisti e nuovo limiti dei 10 anni: Si legge nel TAR Campano: “Ne consegue allora che, per tale ipotesi, in caso di cessione di quote societarie, non possa ragionevolmente applicarsi la preclusione decennale di cui all’art. 12, comma 4, della legge n. 475/1968, invocata dalla parte ricorrente - fattispecie che, come visto, si attaglia unicamente al caso in cui la singola persona fisica in qualità di titolare cede e trasferisce la titolarità (titolo e azienda) ad un soggetto terzo.”
Le quote di farmacia e le posizioni sociali quindi andranno distinte oltre che per natura, ovvero se di società di persone o di capitali, anche di derivazione come nel caso delineato innovativamente dalla Regione Emilia Romagna con la delibera in commento del luglio 2024, quindi se derivano da una precedente trasformazione di società di persone (fattispecie vietata secondo il CdS 6016/23), ed oggi all'alba dei nuovi orientamenti per i concorsi ordinari regionali bisognerà valutare se le cessioni di quote di SRL (pure non trasformate) siano probabilmente svincolate dall'art. 12 della legge 475/1968 come lascia presagire la giurisprudenza citata (TAR Napoli 1341/23 e CdS 2763/22) oppure torneranno anch'esse vietate perché abbiano “aggirato” la legge con negozi elusivi della legge, il tutto sempre secondo e nei limiti dell'opinione personale di chi scrive.
Diritto Farmaceutico
Avv. Aldo Lucarelli
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