Facendo eco dalle numerosissime pronunce che in questi anni abbiamo commentato in tema di divieto di cessione infra decennale della farmacia come azienda, nonché delle innumerevoli questioni inerenti la quota sociale sia essa di matrice personale (SNC – SAS) che di matrice di capitali (SRL a seguito di trasformazione),
oggi proponiamo una rassegna di giurisprudenza alla luce delle disposizioni dei vari concorsi ordinari che si affacciano all'orizzonte dopo che la Regione Emilia Romagna ha inaugurato la nuova era post concorso ordinario con la delibera di giunta regionale n. 1301 del 24.06.2024, rilevando come sussistono se non addirittura rafforzate tutte le previsioni che abbiamo già visto in tema di concorso straordinario farmacie.
Ecco quindi che come ben noto ai sensi dell’art. 12 comma 4 della L. 475/1968: “il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia non può concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento;
Leggi pure:
Tale norma fa da eco all'art. 7 legge 362/1991, così come modificato dall’art. 1 comma 157 della Legge 124/2017, ai sensi del quale le società di capitali possono essere titolari di farmacie private, avendo come oggetto esclusivo la gestione delle farmacie stesse;
Alla luce di tale base normativa assume rilievo l'interpretazione del Bando Regionale, che in estrema sintesi prevede e prevede che:
Divieto infra decennale:
uno dei requisiti il cui possesso è necessario per poter partecipare al concorso è quello di non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni. Tale condizione deve sussistere al momento della presentazione della domanda di partecipazione al concorso e permanere fino al momento del rilascio dell’autorizzazione all’apertura della farmacia;
controlli in fase di concorso farmacie:
in qualsiasi fase del concorso o momento successivo all’assegnazione della sede, l’accertamento a seguito dei controlli previsti per legge della non veridicità di quanto dichiarato dal concorrente, comporta l’esclusione dalla graduatoria, quando il controllo rilevi la non sussistenza di un requisito necessario per l’ammissione al concorso, compreso il mancato permanere, fino al momento dell’apertura della farmacia, della condizione di non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni;
Applicazioni pratiche della Giurisprudenza sui divieti ai Farmacisti
Come affermato dal TAR di Napoli con sentenza 1341/2023, confermata poi da Consiglio di Stato 6016/2023 (Leggi qui l'approfondimento sulla sentenza) che:
“l’applicazione della normativa previgente, per quanto concerne le cause ostative, non possa avvenire sic et simpliciter, dovendosene vagliare la compatibilità, specie alla luce dei nuovi assetti societari”, registrandosi “un disallineamento tra le fattispecie di titolarità di sedi farmaceutiche con le fattispecie delle incompatibilità dei soci farmacisti (e relativa preclusione decennale a seguito di trasferimento di titolarità di farmacia)”;
Concorso Ordinario Farmacie ed SNC: secondo il CdS 256/2023 e prima, Consiglio di Stato 229/2020 e Consiglio di Stato 2763/2022 poi:
“l’obiettivo che si prefigge il comma 4 dell’articolo 12 della legge n. 474/1968 sopra richiamato - che impone il divieto di partecipazione ad un concorso per l’assegnazione di una sede farmaceutica a coloro che hanno ceduto la titolarità di una sede nei dieci anni precedenti la partecipazione al concorso – è quello di conciliare, bilanciandoli, l’interesse privato del titolare dell’esercizio farmaceutico a conseguire un adeguato ritorno economico dalla posizione conseguita, senza per questo precludersi successive chances di nuova assegnazione, con quello pubblico a preservare la connotazione pubblica del servizio farmaceutico, evitando la prevalenza di intenti meramente speculativi e commerciali;
Concorso Ordinario Farmacie ed SNC
Lo scopo è quello di evitare che il medesimo farmacista consegua, in un arco temporale inferiore a dieci anni, il doppio vantaggio consistente nel ricavo derivante dalla cessione della farmacia oltre all’assegnazione per concorso di una nuova sede farmaceutica;
Farmacia e quote sociali:
Inoltre, sempre come afferma la giurisprudenza richiamata, che anche la detenzione di una quota di società di persone e sua successiva cessione, intermediata dalla trasformazione societaria da società di persone a società di capitali, integra gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 12 comma 4 e ricade quindi nel divieto trattandosi di stratagemma elusivo.
Ed infine, che anche la cessione di quote di società di capitale non derivante da trasformazione di società di persone integri gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 12 comma 4 in quanto:
la stessa giurisprudenza sopra richiamata afferma che nell’ipotesi di cessione di quote di società di capitali, giuridicamente e patrimonialmente autonome dai loro soci, la preclusione decennale prevista dalla norma in oggetto deve trovare un adattamento interpretativo che salvaguardi finalità e ratio della previsione ostativa;
la titolarità delle farmacie assegnate con il concorso straordinario (art. 11 D.L. 1/2012) ai farmacisti che avevano partecipato in associazione, è stata conferita da talune Regioni ai singoli farmacisti sotto forma di co-titolarità unica pro indiviso (con successiva legittimazione sancita da giurisprudenza univoca del Consiglio di Stato), mentre da altre Regioni alle società, di persone o di capitali, costituite dai farmacisti stessi; ne deriva che, in ossequio ad un criterio di pari trattamento dei farmacisti partecipanti in associazione, come il trasferimento della propria quota di co-titolarità nel decennio precedente comporta l’esclusione dalla graduatoria del concorso ordinario, allo stesso modo la cessione della propria quota sociale deve comportare la medesima conseguenza;
il doppio vantaggio che il legislatore vuole evitare, come sopra evidenziato, si ha anche nel caso di cessione di quote di società di capitali; Un caso dibattuto ma che oggi è stato pacificamente risolto è quello inerente la Farmacia in forma di SNC in Co-titolarità ove uno dei soci partecipi al concorso, e bene in tale caso la rinuncia del singolo non è sufficiente: che come nel caso di titolarità individuale è possibile la rinuncia, così anche nel caso di co-titolarità o titolarità sociale è possibile la rinuncia alla titolarità, con conseguente possibilità di assegnazione di nuova sede farmaceutica a seguito di concorso, a condizione che tale rinuncia sia da parte di tutti i co-titolari o soci, in modo che la farmacia (rinunciata) ritorni nella disponibilità pubblica e possa nuovamente essere assegnata per concorso; Delibera Giunta Regionale Emilia n. 1301/24.
Abbiamo analizzato le varie sfaccettature oggi maggiormente in auge ed ampiamente discusse all'avvio del concorso straordinario e che nel decennio dal 2012 hanno trovato risposta solo dopo ampio dibattito, ecco quindi che un quadro della situazione alla vigilia dei nuovi bandi di concorso ordinario allevierà i dubbi di tutti i candidati farmacisti che si apprestano a partecipare.
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