Torniamo a parlare del divieto di cessione infra decennale che - ai sensi dell'art. 12 della legge 475 del 1968 - non consente a coloro che hanno ceduto la propria sede di farmacia di partecipare al concorso.
Torniamo a parlarne per gli sviluppi succedutosi nel tempo, sicché dopo aver toccato con mano la rigida formula che prevede l'applicazione del divieto anche in caso di "cessioni" nascoste da donazione, e la tematica degli atti elusivi, sui cui abbiamo scritto piu' volte, si rende necessario un aggiornamento per la differenza tra Società di Persone, Società di Capitali, Farmacisti Singoli e Cessione di quote minoritarie, con particolare riguardo alla cessione di quote minoritarie di società di capitali, SENZA il trasferimento della titolarità della farmacia.
Ed infatti prima di procedere oltre va evidenziato che il discrimen o meglio dire il confine, è proprio nel concetto di trasferimento dell'anima dell'autorizzazione, vediamo il perché.
Stimato, pertanto, che, sulla base di tali questioni, occorra distinguere tra l’ipotesi di:
Farmacie - Società di Persone
a) società di persone costituite ai sensi dell’originario comma 2, secondo periodo, dell’art. 7 della l. 362/91 per il quale “sono soci della società farmacisti iscritti all’albo della provincia in cui ha sede la società, in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni”, vigendo dunque unicamente un regime in base al quale non vi è differenza sostanziale tra il farmacista singolo titolare della farmacia e la società di persone (unica originariamente consentita) titolare di farmacia, perché questa seconda costituisce essenzialmente uno schema di tipo organizzativo, pur rilevante nei rapporti interni ed i quelli con i terzi, sicché anche quando organizzata in forma societaria, l’attività di distribuzione farmaceutica continua a conservare una forte impronta personalistica, riflesso della peculiare natura dell’attività esercitata, la quale rinviene nelle qualità e nei titoli professionali dei soci-farmacisti la garanzia principale del suo corretto svolgimento.
Ne consegue che, in tale fattispecie, effettivamente, la costituzione della società è finalizzata alla sola gestione della farmacia e non una società ex art. 7 legge 362/91 in quanto il diritto di esercizio (assegnazione sede) è pro-quota, in capo ai singoli farmacisti che hanno partecipato al concorso.
È allora attuale l’unanime orientamento giurisprudenziale per cui debba essere distinta la titolarità della farmacia dalla gestione della stessa nel senso che, sebbene i vincitori di un concorso straordinario abbiano la possibilità di gestire in forma associata o societaria un’attività, tuttavia la titolarità della stessa rimane incardinata in capo ai singoli associati i quali soggiacciono agli obblighi stabiliti dalla legge;
Farmacie Società di Capitali
b) le società di capitali, la cui costituzione, anche al fine del conseguimento della titolarità della farmacia, è stata ammessa con la legge n. 124 del 2017 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza). Con tale normativa, il legislatore, introducendo rilevanti novità proprio in materia di titolarità e gestione delle farmacie private, è intervenuto, modificando il predetto art. 7 della legge n. 362/1991 e prevedendo, nella specie, che possano essere titolari di farmacie private anche le società di capitali, dotate, invero, di uno statuto giuridico differente rispetto alla società di persone in quanto aventi, a differenza delle prime, una propria personalità giuridica ed autonomia patrimoniale.
E’ questo il caso esaminato dal richiamato pronunciamento del Consiglio di Stato, con il quale si è statuito che, esclusivamente in tale ultima fattispecie, la cessione delle quote di società titolari di sede farmaceutiche non equivale al trasferimento stesso di titolarità della sede farmaceutica.
Cessione di quote Srl e Farmacia
Ed invero, la cessione delle quote sociali non incide, in tale ipotesi, sulla titolarità della farmacia: ciò significa che la fuoriuscita dei soci e l’acquisto delle quote societarie da parte di un nuovo soggetto non comporta correlativamente alcun trasferimento di titolarità della sede farmaceutica, la quale resta sempre in capo alla società assegnataria che ha una propria e distinta personalità giuridica.
Preclusione Decennale - Concorso
Ne consegue allora che non può applicarsi la preclusione decennale di cui alla legge n. 475/1968, invocata dalla parte ricorrente, - secondo la quale “Il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia ai sensi del presente articolo o del successivo articolo 18 non può concorrere all’assegnazione di un’altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall’atto del trasferimento» (art. 12, comma 4) - fattispecie che si attaglia unicamente al caso in cui la singola persona fisica in qualità di titolare cede e trasferisce la “titolarità” (titolo e azienda) ad un soggetto terzo.
Orbene, ciò posto, secondo un condiviso orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio Napoletano non ravvisa valide ragioni per discostarsi, quanto meno per le società per azioni, deve allora affermarsi che la cessione delle quote di società titolari di sede farmaceutiche non equivalga affatto al trasferimento di titolarità della sede farmaceutica, la quale resta sempre in capo alla società; dunque, non può applicarsi la preclusione decennale di cui alla legge n. 475/1968. Ed invero, come osservato, “nella fattispecie in esame non si verte nel caso della cessione della titolarità da parte di società titolare dell’autorizzazione, ma della cessione di quote minoritarie, rimanendo inalterata la titolarità della farmacia. Ne consegue che l’ipotesi concreta si pone ben lontana da quella che il legislatore del 1968 ha voluto prevenire: ossia evitare che il farmacista, il quale abbia ceduto la propria farmacia, si appropri attraverso l’assegnazione concorsuale di un nuovo esercizio farmaceutico, ottenendo un doppio vantaggio economicamente valutabile. La medesima ratio legis ricorre invece laddove la cessione sia stata effettuata da una società di persone dovendo ritenersi che anche il quel caso il socio abbia acquisito i relativi vantaggi (come precisato dalla Sezione, nella sentenza n. 229/2020), ma è quanto meno dubbio possa altresì rinvenirsi in una semplice cessione di quote di una società di capitale, dotata di personalità giuridica e di autonomia patrimoniale perfetta (Cons. di St., sez. III, 13/04/2022 n. 2763).
Trasferimento Farmacia e trasferimento dell'Azienda
D’altronde, per disposto di cui al comma 11° del medesimo art. 12, “il trasferimento della titolarità delle farmacie, a tutti gli effetti di legge, non è ritenuto valido se insieme col diritto d’esercizio della farmacia non venga trasferita anche l’azienda commerciale che vi è connessa, pena la decadenza”. Tar Napoli 2023 n. 1341.
Non può dunque precludersi ai soggetti che hanno effettuato una cessione di quota di partecipazione di società di capitali, quest’ultima esclusiva titolare di sede farmaceutica, la partecipazione all’interpello del concorso straordinario per l’assegnazione di sedi farmaceutiche sul territorio della Regione.
Ciò posto, valutato che, in concreto, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione regionale debba allora procedere a rivalutare tutte le posizioni dei singoli graduati che abbiano partecipato in forma associata, distinguendosi dunque tra:
I) le ipotesi di società di persone (nell’ambito delle quali rientrano, per quanto d’interesse, le società in accomandita semplice s.a.s. e le società in nome collettivo s.n.c., prive di personalità giuridica, distinta dalla persona fisica dei soci, e di autonomia patrimoniale perfetta, ove i soci, invero, solo accomandatario per la prima, rispondono solidalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali, anche con il proprio patrimonio personale), per le quali, prevalendo l’elemento personale intuitus personae che non consente una cessione della quota senza anche quella della titolarità vige la stessa ratio di cui all’art 12, comma 4, richiamato, con conseguente applicazione della relativa causa di incompatibilità;
II) le società di capitali che, in quanto dotate di personalità giuridica, ove i soci rispondono delle obbligazioni sociali nei limiti delle quote versate con assenza di ogni responsabilità personale anche in via sussidiaria, non incorrono nella causa di incompatibilità personale di cui all’art. 12, comma 4, della l. n. 475/1968, sussistendo, attualmente, a livello legislativo, un disallineamento tra le fattispecie di titolarità di sedi farmaceutiche e quelle di incompatibilità dei farmacisti presi in considerazione solo come persone fisiche, sia pure riunite anche in forma associata (ovvero società di persone); ord. cautelare. Napoli n. 1378/2022. Fattispecie stemperata dal Consiglio di Stato n. 6016/2023 che ne ha ridimensionato la portata affermando la necessità di effettuare un raffronto tra l'effetto conseguito dalle trasformazioni societarie ed il punto di partenza, ovvero l'aggiornamento elusivo della normativa di cui all'art 12 della legge 475/1968, sul punto leggi l'articolo dedicato QUI.
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