Cosa accade se il vincitore di una sede di farmacia collocata in graduatoria si ritrova la dizione "Sede Sub iudice" o assegnata "con riserva" ?
Per rispondere a questa domanda facciamo un esempio: La sede sub iudice è la sede sulla cui sorte pende un evento futuro ed incerto, ovvero un ricorso di altro partecipante al concorso collocato in posizione piu' utile in graduatoria, da cui potrebbe discendere una conseguenza sulla accettazione successiva.
Trattasi quindi di "condizione" apposta sulla accettazione della sede che per l'appunto appare condizionata dall'esito del procedimento giudiziario avviato da altro partecipante.
Ma ogni ricorso di una #candidato puo' inficiare la scelta delle sedi sub iudice?
La risposta è no, infatti è necessario che quel determinato ricorso, da cui discende per l'appunto la definizione dell'accettazione "#sub #iudice" sia in grado di condizionarne la scelta del vincitore all'avveramento della condizione. E' necessario quindi che l'esito positivo di quel determinato procedimento possa incidere sulla accettazione compiuta dal candidato che abbia accettato la sede sub iudice. Da qui quindi la presenza di detta condizione.
Su tale argomento abbiamo già scritto in altro articolo in relazione alle verifiche da compiere prima dell' #accettazione di una nuova #sede.
Le sedi gravate da ricorso sono oggetto di apposito elenco regionale nel quale vengono classificate "con riserva" o "sub iudice" a secondo che si tratti di sedi che la Regione è in procinto di assegnare appunto "con #riserva" e che l'assegnatario potenziale accetta a condizione di essere "sub iudice".
La questione espone il Candidato all’obbligo di accettare la sede sotto condizione sospensiva, con il rischio di vedersela revocare in via astratta, a fronte di una lunga procedura concorsuale di incerta durata.
Si puo' poi discutere se la dizione "sub iudice" rivesta la figura di "condizione sospensiva" o di "condizione risolutiva". In ogni caso possiamo qualificare la clausola "accettazione con riserva" o sede "sub iudice" quali clausole di riserva condizionata che sono autonomamente impugnabili.
Di recente è stato precisato che le sedi sub iudice, devono rimanere disponibili per i vincitori di concorso, e ciò in ragione dei principi di imparzialità della Pubblica Amministrazione. Infatti una sede appetibile, qualora espunta dall'elenco delle sedi disponibili poiché soggetta a ricorso, andrebbe a nuocere il candidato che potrebbe optare per tale scelta, avvalendosi di apposita clausola contenuta nel modulo di accettazione, per l'appunto: "consapevole che trattasi di sede soggetta al ricorso", con ciò salvando l'effetto premiante della posizione utile in graduaotoria.
Cosa accade quindi alla sede a cui è apposta una clausola di riserva non effettiva?
In sostanza il perdurante stato di indeterminatezza dettato dalla situazione regionale considerato l’eccezionale protrarsi temporale della procedura concorsuale dal 2012 e l’assenza di un contenzioso pendente in merito alla sede farmaceutica assegnata appalesano come del tutto ingiustificata l’apposizione della clausola di riserva condizionata all’esito del contenzioso sub iudice; Quindi ogni clausola per essere apposta dalla regione deve essere vera ed effettiva e non meramente potenziale.
E ciò è misurabile ove l'accoglimento del contenzioso, citato nella riserva regionale, proposto da altra candidata non potrebbe mettere in discussione l’assegnazione della sede.
Sicché, se in generale può ritenersi ammissibile l’assegnazione regionale con riserva, è necessario però valutare caso per caso se ne ricorrono i presupposti.
Cosa accade se viene apposta una clausola di riserva ad una sede che effettivamente non è soggetta ad alcun reale pericolo di riserva?
Una clausola di riserva non effettiva - perché non collegata ad un reale pericolo giudiziario - andrà quindi in contrasto con i principi di "buon andamento" previsti dall'art. 97 della Costituzione e si potrà considererà quindi come non apposta.
Occorre infatti considerare che l’apposizione della condizione ancorata ad un evento inesistente e destinata a rendere incerto l’ottenimento del bene della vita senza una effettiva data di scadenza, oltre a dover essere ritenuta come “non apposta” ai sensi dell’art. 1354 del codice civile, contrasta con il principio di buon andamento, di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.
Ed inoltre..
Invero, contrariamente a quanto dedotto la pendenza di giudizi aventi ad oggetto il perimetro delle sedi farmaceutiche messe a bando, non implica che un’eventuale assegnazione delle stessa debba essere necessariamente un’«assegnazione provvisoria», dal momento che la certezza della sede è indiscutibile, e sino all’esito del relativo giudizio resta incerta soltanto una zona comunque definita e circoscritta, rispetto alla più ampia area certa - non oggetto di contestazione; ne discende che nelle more del contenzioso in atto ben potranno essere individuati i locali in cui insediare l’esercizio farmaceutico , entro il perimetro iniziale, non oggetto di causa. In tal modo ben poteva essere soddisfatto l’interesse pubblico ad assegnare in titolarità le sedi farmaceutiche vacanti per poter garantire il servizio farmaceutico, esplicazione del fondamentale diritto alla salute da garantire alla popolazione residente, la quale peraltro riceverebbe dalla maggiore capillarità del servizio proprio quel beneficio che costituisce il fine pubblico primario perseguito dalla normativa di riferimento.
Pertanto , considerato che l’ incertezza parziale sui soli confini non determina la impossibilità di procedere ad assegnazione della sede, l'apposizione di una clausola di salvaguardia come sopra descritta potrebbe salvare l'assegnazione, e ciò al fine di rispettare i principi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza, di derivazione comunitaria a cui la Pubblica Amministrazione deve ispirarsi.
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L’ordine di graduatoria è diretta esplicazione del principio di meritevolezza inerente ai pubblici concorsi , ed è idoneo a garantire i principi di imparzialità e parità di trattamento dell'azione amministrativa, ai sensi dell'art. 97 Costituzione, atteso che “il criterio dell' assegnazione delle sedi … ai vincitori secondo l'ordine di graduatoria assurge dunque al rango di principio normativo generale della materia che quindi opera anche nei casi in cui non sia espressamente previsto dal bando. In conseguenza, la scelta della sede tra quelle non ancora occupate da chi lo precede è un legittimo interesse giuridico del vincitore” (Cons. Stato, Sez. IV, 18/1/2011 n. 5606, n. 5608, n. 56010, n. 5611; id., Sez. IV, 14/1/2013 n. 161; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 24/3/2016 n. 1609).
Si rileva in proposito che l’esclusione delle sedi di nuova istituzione, in quanto sub iudice per il solo aspetto relativo alla perimetrazione, lede la situazione soggettiva dei partecipanti al concorso risultati vittoriosi, poiché preclude a coloro che sono in posizione favorevole in graduatoria, la scelta di una delle sedi oggetto di contenzioso.
Per l’effetto risulta violato il principio dell’ordine di graduatoria, che la giurisprudenza considera ineludibile, atteso che le nuove sedi sarebbero assegnate in sede di secondo interpello a candidati in posizione inferiore in graduatoria.Conclusione
Quindi chiarito il concetto di "sub iudice" si deve concludere che le sedi soggette a ricorso devono essere inserite in graduatoria per i principi di proporzionalità dell'agire della Pubblica Amministrazione, oltre che adeguatezza e ragionevolezza e rispetto della graduatoria, salvo l'inserimento di apposite clausole di salvaguardia, che rendano edotti i candidati vincitori.
a cura dell'Avv. Aldo Lucarelli
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