Il nuovo codice dei contratti pubblici dedica una serie di norme alla responsabilità dell’operatore economico(società/Ati/raggruppamento/consorzio et similia) nelle procedure di affidamento e la conseguente azione di rivalsa da parte della Stazione Appaltante.
Vediamo quali sono le principali norme a tutela della condotta illegittima dell’operatore privato:
il principio base é posto dall’Art. 2, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 che prescrive il concetto di reciproca fiducia e quindi:
“1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.
Appalti: la responsabilità dell’operatore privato e la rivalsa della Stazione Appaltante
Quindi il concetto di buona fede di cui all’Art. 5, d.lgs. n. 36/2023:
“1. Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento.
2. Nell'ambito del procedimento di gara, anche prima dell'aggiudicazione, sussiste un affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.
Il caso dell’annullamento per ricorso di terzi o in autotutela é prescritto nel comma 3 secondo cui
3. In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l'affidamento non si considera incolpevole se l'illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti.
Nei casi in cui non spetta l'aggiudicazione, il danno da lesione dell'affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall'interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell'operatore economico.
Ed ecco quindi il passaggio dell’azione di rivalsa della Stazione appaltante verso l’operatore privato:
4. Ai fini dell'azione di rivalsa della stazione appaltante o dell'ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell'operatore economico che ha conseguito l'aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito”.
Ma quali sono le conseguenze pratiche? A tale domanda risponde l’Art. 124, comma 1, c.p.a. Secondo cui
“1. L'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e di stipulare il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se non dichiara l'inefficacia del contratto, il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e provato. Il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell'operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo”.
Quanto alla competenza é opportuno evidenziare che ai sensi dell’Art. 133, comma 1, lett. e-1), c.p.a.:“Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: e) le controversie:1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi…
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