Con una ricostruzione articolata, il Tar della Calabria ripropone il perimetro tra Appalto e Concessione di Servizi.
Ma quale è la differenza? E Cosa comporta?
Ha un riflesso nella validità della gara la sostenibilità economica del servizio messo in gara?
Cerchiamo di rispondere a tali domande, che come vedremo sono collegate tra loco.
differenza tra Concessione di Servizi ed Appalto
Ebbene, il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi per l'assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda:mentre l'appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest'ultimo grava interamente sull'appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l'utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione (Cons. Stato, Sez. V, 1 ottobre 2021, n. 6599).
La concessione di servizi, in altri termini, si distingue da un appalto pubblico per l'attribuzione al concessionario del diritto, eventualmente accompagnato da un prezzo, di gestire i servizi oggetto della concessione, e il concessionario dispone, nell'ambito del contratto concluso, di una certa libertà economica per determinare le condizioni di gestione dei servizi concessigli ed è esposto, parallelamente, al rischio legato alla gestione di detti servizi (Corte giustizia UE, sez. VIII, 10 novembre 2022, n.486).Redditività della Concessione di Servizi - il collegamento con la domanda da parte degli utenti.
La redditività, per il concessionario, dell’attività convenuta con il concedente, proprio perché dipendente da canoni, prezzi o tariffe praticate nei confronti degli utenti del servizio, dipende inevitabilmente dalla curva della domanda del servizio proveniente dagli utenti e, dunque, è intrinsecamente esposta alle dinamiche del mercato. Tradizionalmente, infatti, quello di concessione si configura come un rapporto trilaterale nel quale, accanto al rapporto tra Amministrazione concedente e concessionario, si colloca il “rapporto” del concessionario con la massa degli utenti che possono fruire del servizio, pagando un certo corrispettivo, mediante il quale il concessionario remunera i costi sostenuti per erogare il servizio stesso. Pertanto, la concessione di un servizio non può prescindere dal “rischio operativo” che si configura, in gran parte dei casi come “rischio di domanda”, il quale è legato ai diversi e oscillanti volumi di domanda provenienti dagli utenti, dai quali dipendono i maggiori o minori flussi di cassa di cui l’impresa può beneficiare (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 18 marzo 2020, n. 3371).
Ove invece al servizio prestato dall’operatore economico privato corrisponde esclusivamente il pagamento di un canone da parte dell’amministrazione, sicché non vi è un rapporto tra l’aggiudicatario e gli utenti, né vi è un “rischio di domanda” si tratterà di altro.
La Redditività dell'appalto di Servizi con la Pubblica Amministrazione
A fronte di tali prestazioni, la cui durata è determinata dalla Pubblica Amministrazione l'impresa riceverà esclusivamente un canone annuo pari al prezzo posto a base d’asta a cui applicare il ribasso di gara, quindi
In tali fattispecie quindi, ove nessuna somma sarà corrisposta dagli utenti, sicché la domanda delle prestazioni non incide in alcun modo sulla resa economica del contratto.
La fattispecie così' configurata non è destinata a configurare una concessione di servizi, bensì un appalto misto di servizi e di fornitura, descrivibile in termini di leasing operativo, che tuttavia dovrà essere analizzato in termini di redditività.
Ed infatti una volta chiarita la differenza tra Concessione di Servizi, quindi rivolta ad un pubblico, ed Appalto di Servizi rivolto alla sola pubblica Amministrazione, ai fini di valutare la legittimità della gara dovrà essere posto l'accento
sul concetto di sostenibilità economica negli appalti.
Ed infatti se la Concessione di servizi quali servizi rivolti agli utenti potrà in ogni caso avvantaggiarsi della domanda posta dagli utenti, nell'appalto operativo in favore della pubblica amministrazione, andranno valutate le condizioni poste a base di gara, che potrebbero quindi risultare “anti economiche” o non sostenibili.
La sostenibilità economico-finanziaria dell’attività appaltata, quindi, non rileva quale elemento dell’istituto della concessione di servizi, bensì come parametro alla luce del quale valutare innanzitutto l’ammissibilità del ricorso, quindi la sua fondatezza.
Infatti, sarebbe indubbiamente illegittimo l’operato dell’amministrazione che ponga a gara un appalto che l’operatore economico, possa eseguire soltanto in perdita,
alterando così la fisiologica concorrenza e – al tempo stesso – pregiudicando il soddisfacimento dell’interesse pubblico, stante la probabilità che – in ragione delle condizioni economiche dell’operazione negoziale – la qualità della prestazione sia scadente.
In proposito, va richiamata la giurisprudenza secondo cui rientrano tra le clausole escludenti, comportanti l'impugnazione immediata del bando, quelle contestate per la “non sostenibilità economica”, vale a dire per l'utilità che possa astrattamente essere tratta, pur nella normale alea contrattuale, dall'aggiudicazione della gara e dall'esecuzione del contratto;
in tali casi, l'eccezionale configurazione della clausola immediatamente escludente può aversi solo per quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara a un operatore economico; e tali circostanze debbono essere dimostrate dal ricorrente, in via pregiudiziale, per sostenere il suo interesse ad agire, provando di non aver potuto formulare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un'offerta oggettivamente competitiva, anche con riferimento alla comune impossibilità della maggioranza delle imprese operanti nel settore (Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 2022, n. 1474);
Possiamo quindi concludere la disamina precisando che se il contratto d’appalto messo a gara ha natura antieconomica, poiché prevede clausole con sogli economiche non sostenibili, gli atti di indizione della procedura aperta per la sua aggiudicazione saranno da ritenersi illegittimi.
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