L’amministrazione appaltante è legittimata in corso di gara alle necessarie sostituzioni dell’ausiliaria per comprovati motivi documentati, senza che possa rilevare in materia alcun autovincolo alla possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’ausiliaria, in conformità ai principi del favor partecipationis.
Questo il principio ricavabile dalle recenti pronunce amministrative.
Anche ad ammettere l’irregolarità contributiva dell’ausiliaria non è comunque vietata la pluralità delle sostituzioni, in quanto tale norma non prevede alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria: tanto risponde alla ratio dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.
E ciò anche ove vi fosse precisazione dell'esistenza di tale "insostituibilità" da parte della stazione appaltante, avendo tali note una "mera portata sollecitatoria", ma non certamente impeditiva di un effetto (quello sostitutivo appunto) derivante in via obbligata dalla legge.
In sintesi solo la legge potrebbe stabilire tale limite, ma così non è, infatti silenzio normativo sul punto, la relativa fissazione da parte della stazione appaltante di un termine entro cui effettuare la sostituzione dell'ausiliario è ragionevolmente legittima, come ha ritenuto la giurisprudenza, senza che tuttavia ciò comporti la sostanziale limitazione delle sostituzioni.
Tale meccanismo, ovvero l'ammissibilità delle plurime sostituzioni dell'impresa ausiliaria priva dei requisiti di partecipazione ad una gara, è volto alla tutela dell'impresa ausiliata, la quale non può rispondere - nel meccanismo dell'avvalimento - per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali però la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa.
(cfr. in analoghe fattispecie le decisioni del Consiglio di Stato hanno ritenuto non operante l’obbligo della stazione appaltante di escludere dalla procedura l’operatore e di revocare l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, nel caso di irregolarità della sola impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi: Cons. St, sez. V, 26 aprile 2018 n. 2527; Id., sez V, 21 febbraio 2018 n. 1101).
In definitiva, l'operatore ausiliato non può legittimamente subire le conseguenze pregiudizievoli dell'eventuale non veridicità delle dichiarazioni dell'ausiliaria rispetto alle quali è privo di poteri di verifica, conseguendo l’esclusione dalla gara del concorrente soltanto alle dichiarazioni mendaci provenienti da quest’ultimo.
Avvalimento, il codice degli appalti non pone limite normativo alla sostituzione delle imprese ausiliarie ai sensi dell'art. 89.
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