Siamo spesso difronte ad ad atti o contratti che sebbene formalmente corretti, o ipoteticamente ammissibili si scontrano con le finalità della legge, e pertanto sono illegittimi.
Abbiamo già parlato di casi in cui i meccanismi legali, spesso collegati al sistema societario, consentano sotterfugi che però poi non sorpassano il controllo legale da parte della giurisprudenza.
E' il caso delle trasformazioni e donazioni collegate, di cui abbiamo già parlato, o di altri atti di natura elusiva.
Affrontiamo il tema dell'affitto di azienda in chiave farmacia.
Ricordiamo che l'affitto di azienda è quel contratto con cui un imprenditore concede ad altro soggetto anch'esso imprenditore, la disponibilità ed il godimento di una impresa, quale complesso di beni organizzati di carattere produttivo, dietro il corrispettivo di un canone.
Con l'affitto di azienda si verifica quindi un trasferimento temporaneo nella gestione dell'impresa, che impone il rispetto del divieto di concorrenza del concedente verso il nuovo conduttore.
Il concetto di “trasferimento temporaneo” è tuttavia elastico, nel senso di poterlo ritenere anche di lunga durata, quindi pluriennale ma pur sempre non di carattere definitivo.
Ecco quindi il quesito,
L'affitto d'azienda è lecito in Farmacia?
A livello teorico infatti ormai risulta scindibile la titolarità dalla gestione della farmacia, fermo restandone l’esercizio in capo a persona fisica in possesso del titolo idoneo; e poi anche il fatto che le società di capitali possono divenire titolari di farmacia, con direzione della stessa affidata a un farmacista.
Quindi giungiamo alla risposta, No non è ammissibile l'affitto d'azienda in Farmacia,
infatti come ha avuto modo di analizzare il Tar Lazio ed ancor prima la Cassazione, è necessario rilevare al riguardo che, in base al chiaro disposto di cui all’art.11, comma 1 della Legge n.362 del 1991, titolarità e gestione della farmacia devono essere abbinate;
Con il contratto di affitto di azienda la gestione verrebbe scissa dalla titolarità e pertanto l’autorizzazione a detto trasferimento non puo' essere rilasciata dal Comune (cfr., per tutte, sull’inderogabilità del principio di coincidenza tra titolarità e gestione della farmacia, Corte Cass., SS.UU., n.5087 del 2014).
Va quindi evidenziato che non è si supporto e quindi conduce alla medesima conclusione di escludere l'affitto di azienda tra i contratti adatti alla farmacia, la sopravvenuta possibilità per le società di divenire titolari di farmacie, fermo rimanendo il principio, anche per tali soggetti, di assicurarne nel contempo la gestione;
Nè potrà essere utilizzato il meccanismo di sostituzione temporanea previsto dall'art. 11 della Legge 362 del 1991 che attiene a fattispecie specifiche riferite alla persona del farmacista, né potra farsi altresì riferimento al principio di libera iniziativa economica, tenuto conto del regime pubblicistico di preventiva autorizzazione e di controllo sull’attività cui sono sottoposte le farmacie (cfr. ancora Corte Cass., SS.UU., n.5087 del 2014 ed anche art.41, commi 2, 3 Cost.).
Ecco quindi che non potrà essere utilizzato il contratto di affitto di azienda per la farmacia. (conforme anche Tar Lazio 10894).
Abbiamo avuto modo in altri articoli di rilevare che nel diritto farmaceutico la sostanza degli atti ed il loro scopo prevale sulla forma e non il contrario.
Come è stato infatti evidenziato nell'articolo (qui) del doppio vantaggio relativo alla non ammissibilità di procedere ad una trasformazione della ditta individuale Farmacia in SRL per poi procedere alla donazione delle quote,
al solo scopo di aggirare il divieto di cessione decennale ai fini concorsuali, anche nella presente ipotesi constatiamo che il Giudice chiamato a decidere non si ferma allo schermo esteriore degli atti legali astrattamente idonei, ma indaga il fine c.d. “teleologico” dell'atto, ovvero lo scopo a cui è teso,
ecco quindi che si giunge alla conclusione di vietare queli atti che sebbene astrattamente idonei, di fatto raggiungono uno scopo vietato dal legislatore, per l'appunto nell'affitto di azienda, si vuole evitare di “eludere” il trasferimento e la scissione temporanea tra Titolarità e Gestione.
Altro elemento utile a sostegno della tesi su menzionata si ricava dall'art. 12 delle legge 476 del 1968, circa la inscindibilità tra titolarità ed azienda, ed infatti, “Il trasferimento della titolarita' delle farmacie, a tutti gli effetti di legge, non e' ritenuto valido se insieme col diritto di esercizio della farmacia non venga trasferita anche l'azienda commerciale che vi e' connessa, pena la decadenza. (art. 12 Legge 475/1968)”.
E che l'azienda farmacia non sia soggetta neanche ad ipotesi di usucapione
è ricavabile dall'analisi compiuta dalla Corte di Cassazione secondo cui bisogna tener conto anche di ulteriori aspetti della definizione dell'azienda,
dove l'elemento unificatore della pluralità dei beni - indicato nell'organizzazione per l'esercizio dell'impresa - è ancorato a un'attività (l'organizzazione), a sua volta necessariamente qualificata in senso finalistico (l'impresa):
l'attività svolta ovvero la Farmacia, come tale, è certamente un'espressione del soggetto Farmacista, che trascende la categoria dei singoli beni giuridici che la compongono e non può essere oggetto di possesso volto alla usucapione così come all'affitto di azienda.
Nel caso di specie, inoltre, l’azienda Farmacia presenta alcune particolarità come l'assoggettamento delle farmacie a regime pubblicistico per cio' che riguarda l'autorizzazione nonché l'inderogabile principio della coincidenza della qualità di titolare con quella di gestore della farmacia.
Tali peculiarità però non escludono la nullità degli acquisti derivativi mortis causa o inter vivos che abbiano il loro fondamento nella previsione dell'art. 369 del r.d. n. 1265 del 1934, ovvero i trasferimenti autorizzati come le cessioni, e le successioni ereditarie entro i termini di legge in favore degli eredi anche non farmacisti.
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